법무연구 7권(2017.9)

116 법무연구 제7권 (2017. 9.) “甲이 乙의 부동산을 매수하겠다고 하자 丙은 乙의 대리인으로서 甲과 매매 계약을 체결하였고, 매매대금은 丙의 통장에 입금을 받았다.” 2. 등기신청과정에서 당사자 의사능력 확인 가. 법무사의 등기신청과정에서 확인 乙은 입국하지 않는 외국인도 재외국민도 아니므로 위임장에는 乙의 인감을 날 인하여야 하고, 乙의 대리인 丙의 인감(본인서명확인서 포함)을 날인하여서는 아 니 된다. 통상의 경우에 법무사가 선의이고 과실 없이 丙이 제시한 ① 등기권리증 (등기필정보), ② 乙의 인감증명서, ③ 乙의 인감도장, ④ 乙의 신분증, ⑤ 위임장 등에 의하여 丙을 乙의 진정한 대리인이라고 믿었다면, 丙이 설사 무권대리인이라 할지라도 표현대리가 성립될 수 있으므로 법무사와 甲은 보호받을 가능성이 높다. 그러나 乙 ・ 丙과 같이 부자이거나 부부와 같이 특수한 관계인 경우에 乙의 대리인 이라고 믿을 만한 정당한 사유가 없으면 표현대리가 부인되는 경우도 있다. 28) 따라서 법무사는 부동산등기의 업무관행에 따라, 乙이 요양 중에 있는 요양병 원을 찾아가 乙을 대면하여 먼저 의사능력이 있는지 여부를 확인하고 의사능력이 없다고 판단되면 乙의 후견인을 선임하도록 하여 후견인으로부터 등기신청을 위 임 받을 것이고, 의사능력이 있다고 판단되면, 당사자 본인확인과 등기신청의 의 사와 등기원인 사실 등을 명확히 확인한 후, 위임장에 乙이 직접 서명하고 인감을 날인하도록 하고, 그 과정을 녹음하거나 녹화하여 보관하고 있다. 위 사례와 같은 등기사건에서 乙의 자녀들이 서로 재산 다툼이 있는 경우에는 乙의 의사능력이나 丙의 대리권 등에 문제를 제기하여 다툴 가능성이 아주 크다. 만약에 乙이 의사무능력자로 판명되거나 丙에게 표현대리가 인정되지 않아 부실 28) ①남편 부동산의 처분에 관한 아내의 대리권은 이례에 속하므로 본조 소정의 표현대리가 되려면 아내에 게 가사대리권이 있다는 것만으로는 부족하고 남편이 아내에게 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음은 정당화할 만한 객관적인 사정이 있어야 할 것이다.(대법원 1970.3.10. 선고 69다2218 판결), ②원고와 별거 중인 원고의 처·자가 원고의 인감도장·등기권리증 등을 제시하면서 원고의 대리인이라 고 사칭하였다고 하여도 그 사실만으로 이들이 원고의 대리인이라고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다.(서울고법 1972.7.6. 선고 71나2120 판결)