법무연구 7권(2017.9)

대지권 미등기 구분건물의 경매에 관한 연구 / 박재승 161 서울고등법원 2013. 10. 31. 선고 2012나56063 판결은, “이 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것은 아니고 등기가 되지 않 는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있으며, 신탁계약이나 그에 따른 토 지사용승낙을 통한 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다.”고 하여, 위 주장을 뒷받침하는 듯이 보이나 이 판결에서의 토지승락사용은 신탁계약 등 다른 계약을 전제로 한 것이므로 단순한 토지사용승낙을 통한 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다는 무리가 있다. 토지승락사용서를 건축허가절차에 필요한 서류로 제출하지만 단순한 토지승락을 대지사용권으로 이해하는 것은 동의하기 어렵다. 실제로 대지를 사용할 수 있더라 도 대지권 등기가 가능한 대지사용권이 아니기 때문이다. 부동산등기법 제40조 제3항에서, 집합건물법 제2조 제6호의 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것(이하 "대지권"이라 한다)”이라고 규정하여 단순한 사실상의 대지사용권과는 구분되어야 한다, 필자의 생각으로는 대지권의 권원으로서 등기가능성이 없는 대지사용권과 집합건물법이나 부동산등기법상의 대지사용권은 구분되어야 한다고 본다. 이와 같은 이유로, 필자는 ① 건축허가 당시에 사용승락만을 받아서 집합건물을 건축한 경우 ② 시영아파트의 무상 토지사용권 ③ 사용대차 등의 사실상 대지사 용권은 집합건물법이나 부동산 등기법상의 대지사용권이라고 보지 않는다. Ⅳ. 대지권 미등기로 발생한 문제점 1. 매각에 포함되어 대지권을 취득하는 경우 부동산경매에서 미등기 대지권이 매각에 포함되어 있으면 대지사용권이 있는 것 으로 보고 입찰에 참가하나, 반드시 대지사용권을 취득하는 것은 아니다. 반면에 구분건물만이 매각에 포함되고 대지사용권이 매각에서 제외되었다고