법무연구 7권(2017.9)

90 법무연구 제7권 (2017. 9.) 술에 의한 신문 등은 할 필요도 없고 또 하여서도 안 된다."고 한다. 79) 판례는 기 본적으로 형식적 심사주의 입장을 취하고 있으나, 80) 특수한 경우에는 실체적인 부분까지를 포함하여 심사할 수밖에 없다는 예외적인 내용을 담은 판례 81) 도 있 다. 법원행정처에서 발간한 실무지침서 82) 도 우리 법은 형식적 심사주의를 채택하 고 있다고 하면서 ‘형식적 심사의 범위’라는 제목아래 신청정보 및 첨부정보 심사의 원칙과 실체관계 심사의 배제, 등기심사의 소극성을 언급하고 있다. 그러나 종래 형식적 심사주의를 취하는 근거로 되었던 규정들이 현행 「부동 산등기법」에서는 일부 개정되었으므로, 이제는 형식적 심사주의라는 추상적이고 일반적인 틀로써 등기절차를 억지로 성격 지으려 하지 말고 등기관의 심사에 관 한 내용을 구체적이고 체계적으로 정립하여 등기의 진정성을 높이는 방안을 모색 해 보아야 할 필요가 있다. 나. 심사의 대상 및 자료에 대한 등기실무 83) 등기실무상 등기관이 실제 심사하고 있는 심사대상을 살펴보면, ① 당사자 본 인의 확인, ② 필요서면 등 첨부자료의 확인(필요서면의 제출 여부, 제출서면의 적격성의 확인, 형식적 진정의 확인), ③ 실체법상 또는 절차법상 허용 여부, ④ 원인행위에 대한 심사(원인행위의 존재 여부 및 유효 여부 심사, 등기원인에 대한 제3자의 동의·승낙 등 심사), ⑤ 그 밖의 실체법상의 법률관계 내지 사실관계에 대한 심사 등이 있다. 등기실무상 등기관의 심사자료 측면에서 보면, 종래의 형식적 심사주의 이론으 로는 설명할 수 없는 내용의 실무를 운영하고 있는데 이를 살펴보면, ① 당사자나 대리인 본인의 확인과정에서의 확인조서 작성 84) , ② 건물로서의 등기능력 여부의 79) 사법연수원, 부동산등기법(2012), 50면 80) 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결, 대법원 2007.6. 14. 선고 2007다4295 판결, 대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정 81) 대법원 2010.3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정, 이 결정의 내용에 대하여는 구연모(주 3), 135- 144면 에서 자세히 해설해 놓고 있다. 82) 부동산등기실무[Ⅰ], 513- 515면 83) 구연모(주 3), 146- 177면 84) 「등기필정보가 없는 경우확인조서 등에 관한 예규」(2016. 11. 17. 개정 등기예규 제1602호)