법무연구 8권(2020.9)

112 법무연구 제8권 (2020. 9.) 2. 사실상 대리 개념을 법무사 아닌 자는 물론 법무사에게도 적용하는 해석 판례가 변호사법 제109조의 대리는 법률상 대리와 사실상 대리 2가지를 의미한다 고 보는 것은 무자격자의 법률서비스 시장 진입을 엄격하게 차단하기 위한 것이다. 무자격자도 저렴한 가격으로 고품질의 법률서비스를 제공할 수 있지만, 법률서비스 소비자와 제공자 사이에 정보의 비대칭성으로 인해 소비자가 법률서비스의 품질과 가 격이 적정한지 합리적으로 비교하여 판단하기 어렵기 때문이다. 21) 무자격자의 법률서 비스 제공을 허용하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고, 법률생활의 공정하 고 원활한 운용을 방해하며 법질서를 문란케 할 우려가 있기 때문이라고 판례도 밝 히고 있다. 22) 법률서비스 제공자를 전문자격자로 제한한 것은 적어도 법률서비스의 품질은 보장하기 위한 것이고, 이로써 법률서비스 수요자를 보호하기 위한 것이며, 대법원 판결의 취지는 법률서비스 수요자를 보호하려는데 있다. 그런데 ‘사실상 대리’ 개념에 따르면 처벌 범위가 지나치게 넓어지고, 처벌 여부가 불명확해진다. 사실상 대리는 법률상 대리와 달리 의뢰인의 이름으로 의뢰인을 위해 서 사건을 처리하는 것이므로, 의뢰인이 직접 사건을 처리하는 것과 다르지 않기 때 문이다. 외부에 ‘대리인’ 자격을 밝힐 수 없고, 판사나 의뢰인의 상대방을 만날 수 없 을 뿐이다. 대법원 판결의 해석에 따르면 변호사 등록을 거부당한 변호사가 이른바 사무장으로서 흔히 하는 사실상 대리도 처벌해야 한다. 변호사로 등록된 변호사의 명 의를 빌리겠지만, 실질적으로 사건 처리를 일괄해서 다 할 것이기 때문이다. 더욱이 무자격자가 아니라 법무사, 세무사, 관세사, 변리사, 공인노무사 등 전문자 격사에 대해서는 대법원 판결의 해석을 그대로 유지하는 것은 옳지 않다. 법무사는 특히 그렇다. 법무사법이 법무사에게 허용한 서류의 작성이나 제출 대행 업무가 변호 사의 대리 업무에 완전히 포함되고, 이 둘을 구별하기 힘들기 때문이다. 개인회생신 청사건 또는 개인파산·면책신청사건을 수임하여 사실상 그 사건의 처리를 주도하면서 21) 손창완, “법률서비스시장의 진입규제와 변호사가 전속적으로 제공하는 법률서비스의 범위(上)”, 법조 2009 ․ 6, 252면 이하. 22) 대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결.