법무연구 8권(2020.9)

법무사제도에 역행하는 판례해석과 생활법률서비스 / 윤동호 113 의뢰인들을 위해 그 사건의 신청 및 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 대리한 경우도 사실상 대리에 해당한다고 본 판례 23) 는 법무사가 무자격자에게 명의를 대여 한 사건이다. 법률서비스 무자격자인 경우에는 자격이 없음을 근거로 이 둘을 엄격하 게 구별할 필요가 없지만, 법무사는 법률서비스 서류의 작성이나 제출 대행 자격이 있으므로 그렇지 않다. 앞서 보았듯이 공인노무사법은 대행과 대리를 개념적으로 구 별하지 않는다. 또한 판례도 변호사 아닌 자가 당사자 본인의 이름으로 소송의 제기 및 수행에 필요한 행위를 ‘대행’하는 것도 변호사법 위반죄라고 봄으로써 24) 사실상 대리와 대행을 구별하지 않기도 한다. 항소심은 대법원 판결을 근거로 삼아 변호사법 제109조가 규정한 대리의 의미를 법률상 대리에 한정하지 않고 사실상 대리로 그 의 미를 확장하여 법무사에게 허용되는 서류의 작성이나 제출 대행을 대리라고 본 것이 다. 이는 변호사법에 대리라고 적힌 것을 법무사법이 허용하는 ‘서류의 작성이나 제출 대행’이라고 읽은 것이라고도 말할 수 있다. 죄형법정주의가 금지하는 유추이다. Ⅴ. 서민의 생활법률서비스 보장을 위해 법무사법 개정 필요 1. 법무사는 서민들에게는 사실상 변호사 고비용의 문턱 때문에 변호사를 선임할 수 없는 서민의 법률생활은 주로 법무사가 담당해와서 서민들에게는 사실상 변호사라고 할 수 있는데, 그런 법무사를 판례는 처 벌하고 있다. 법률사무 전문자격사를 줄인 말이라고 볼 수 있는 법무사라는 이름도 무색하게 할 정도로 법무사법은 법무사에게 법률사무 중 극히 일부만 할 수 있도록 허용하고 있는데, 항소심 판결은 법무사법이 허용하는 극히 제한된 법률사무조차 할 수 없도록 법무사를 형사처벌한 것이다. 따라서 항소심 판결이 대법원에서 확정되면 법무사 자격제도의 근간이 흔들리고, 25) 이로써 서민의 법률서비스 선택권 내지 사법 23) 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결. 24) 대법원 1990. 4. 24. 선고 90도98 판결. 25) 항소심 판결로 ‘법무사제도가 형해화’(김태영, 「사실상 대리 유죄? ‘법무사제도 형해화’ 국가가 책임져야」, 법 무사 2018년 12월호, 45면)되고, ‘전문자격사의 지위가 박탈될 위험’(정정훈, 「사실상 대리를 자수한다, “나 도 처벌하시오!”」, 법무사 2019년 1월호, 41면)이 초래된다는 목소리도 나온다.