법무연구 8권(2020.9)

부동산신탁의 법률관계와 과세방식 / 안성포 129 법률행위는 그 구성요소인 의사표시의 결합유무와 그 태양에 따라 단독행위 ･ 계 약 ･ 합동행위로 분류한다. 신탁행위 6) 를 단독행위 형태인 유언신탁과 신탁선언, 계약 형태인 신탁계약으로 분류한다면, 전자의 경우는 위탁자의 의사표시와 법률이 정하 는 효력요건 7) 의 발생으로 신탁이 성립되는 것이고, 후자의 경우에는 위탁자와 수탁 자의 의사표시가 합치함으로써 신탁이 성립되는 낙성계약으로 보아야 한다. 8) 이 때 신탁재산이 부동산이라 하여 신탁의 성립시기가 달라지는 것은 아니다. 따라서 위 탁자의 단독행위 또는 위탁자와 수탁자의 합의에 의해 신탁은 설정되고, 재산의 이 전여부가 신탁의 성립에 영향을 미치는 요소는 아니다. 9) 나. 재산이전의 법적 의미 낙성계약설에 따라 부동산신탁의 성립시점을 위탁자와 수탁자간의 의사표시의 합 치시점으로 보는 경우, 재산(부동산)의 이전이 부동산신탁의 성립요건은 아닐지라도 부동산신탁의 실질적인 전제가 된다는 점에서 신탁설정에 있어서 재산(부동산)의 이전이 갖는 법적 의미가 무엇인지 살펴볼 필요가 있다. ⑴ 부동산명의신탁약정과 다른 점 판례에 의하면, 부동산신탁의 경우 위탁자가 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 6) 신탁법에서는 신탁의 설정행위(당사자 간에 신탁이라는 법률관계를 성립시키는 행위)를 신탁행위라고 부르고 있는데, 이러한 개념설정은 대륙법계에 속하는 우리나라에서 영미법에서 발전한 신탁(trust)의 설정방식을 민 법상 기본개념인 법률행위(Rechtsgeschäft)의 일환으로 포섭하여 그에 관한 이론을 구성하려는 시도에서 비 롯된 것이라고 할 수 있다(안성포, “신탁방식에 관한 비교법적 검토”, 법학논총, 전남대 법학연구소, 2017, 37 권 1호, 165면; 임채웅, ｢ 신탁법연구 ｣ , 박영사, 2009, 4면; 최수정, 신탁법, 박영사, 2016, 173면). 7) 유언은 민법 제1073조 제1항에 의하여 “유언자가 사망한 때”에 효력이 발생하므로, 유언신탁도 ‘위탁자가 사 망’한 때에 효력이 발생하고, 정지조건이 있는 경우에는 정지조건이 성취된 때 효력이 발생한다. 8) 임채웅, 앞의 책, 31면; 최수정, 앞의 책, 176면; 이근영, “신탁법상 신탁의 성립과 신탁재산 공시를 둘러싼 문제점에 관한 소고”, 민사법의 이론과 실무, 2019, 116면. 9) 전통적으로 신탁(trust)은 신탁설정의사와 신탁재산, 그리고 수익자를 요소로 하며, 일반적으로 수탁자에게 신 탁재산이 이전되었을 때 신탁이 설정되었다거나 유효하다고 설명한다. 그러나 트러스트를 계약과는 구분되는 제도로 취급하는 영미법계에서의 이러한 이해가 대륙법계의 신탁계약에도 당연히 유효한 것은 아니다. 그리고 위탁자가 신탁을 통해 의도한 바를 실현하기 위해서는 재산권의 이전 기타 처분이 필수적이라고 하더라도 이 것이 논리적으로 신탁계약의 성립요건이나 효력요건과 직결되는 것도 아니다(안성포, 앞의 논문, 165면; 최수 정, 위의 책, 175-176면).