법무연구 8권(2020.9)

부동산신탁의 법률관계와 과세방식 / 안성포 147 그러나 수탁자의 의무가 이에 한정되거나 모든 신탁관계에서 수탁자가 동일한 모습의 의무를 부담하는 것은 아니다. 신탁행위로 당해 신탁관계에서 요구되는 다양한 의무들을 정할 수 있다. 43) 수탁자의 선관의무도 개별적인 신탁관계에서 구체화된 형태는 상이하며, 신탁행위로 수탁자에게 더욱 엄격한 의무를 요구하거 나 이를 완화할 수도 있다. 44) 한편, 신탁법은 수탁자가 의무를 위반한 거래행위의 효력에 대하여 명시적인 규정을 두는 대신에 45) 수탁자의 의무위반행위와 신탁목적에 위반한 행위 또는 부작위, 이른바 신탁위반행위(breach of trust)에 대한 구제수단을 두고 있다. 즉 수탁자가 의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생하거나 신탁재산의 변경이 발 생한 경우에 수익자 등은 수탁자에게 원상회복청구 또는 손해배상청구(제43조 제 1항 및 제2항)를 하거나, 46) 충실의무를 위반한 경우에는 신탁재산에 손해가 생기 지 아니하였더라도 수탁자나 제3자가 얻은 이득의 전부를 반환(제43조 제3항)하 도록 규정하고 있다. 47) 또한 수탁자가 신탁사무로서 한 법률행위가 신탁목적을 위반한다고 판단되는 경우에 수익자는 제3자나 그 전득자가 수탁자의 위반사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못한 때에 해당 법률행위를 취소할 수 있다(제75조 제1항). 48) 2016, 360면 이하 참조. 43) 예를 들면, 부동산신탁 대출상품의 내용을 파악하기 위해서는 ‘신탁계약서’, ‘신탁원부’를 반드시 확인해야 하 는데, 신탁계약서에는 채권의 담보 대상인 수익권 내지 우선수익권에 대한 권리관계가 규정되어 있을 뿐만 아니라 부동산목록, 정산방법, 공매 등 채권회수와 관련된 중요한 내용들이 기술되어 있고 이외에도 신탁의 종류에 따라 시공, 분양 등 부동산개발사업과 관련된 주요 내용들이 포함하고 있는 경우가 있기 때문이다. 이처럼 신탁계약서 내지 특약사항 그리고 신탁원부를 작성하는 행위를 신탁행위라고 할 수 있다. 44) 최수정, 앞의 책, 299면. 45) 예를 들면, 무효 내지 취소 등의 효력을 의미한다. 46) 이러한 수탁자의 의무위반에 따른 원상회복책임과 손해배상책임은 특정한 채권자와 채무자 사이에서 문제되 는 채무불이행책임과는 다르다. 또한 불법행위책임은 위법한 행위를 한 자에 대하여 피해자가 입은 손해를 전보하게 하는 법정채권으로, 수탁자의 의무위반을 원인으로 하여 청구권자의 고유재산이 아닌 신탁재산에 발 생한 손해에 대하여 수탁자에게 책임을 묻는 것과는 차이가 있다(최수정, 앞의 책, 346면). 47) 수탁자의 원상회복책임과 손해배상책임은 그 책임의 인정근거를 신탁재산에 대한 손해의 발생이나 신탁재산 의 변경에서 찾기 때문에, 손해나 변경이 있는 경우에만 이용할 수 있는 구제수단이다. 이와 달리 이득반환 책임은 수탁자나 제3자가 수탁자의 충실의무위반을 통해 이득을 취했다는 사실에서 구제의 근거를 두고 있 다. 그 실질적인 근거로 두 가지를 고려할 수 있다. 하나는 충실의무위반행위에 대한 제재로써 이득을 반환 시키는 것인데, 충실의무위반행위를 억지하려는 발상이다. 다른 하나는 신탁재산의 무단이용 등에 의한 이득 은 신탁재산에 귀속되어야 한다는 이익의 귀속에 대한 생각을 기초로 하는 것이다(안성포, “신탁법상 수탁자 의 신탁위반에 대한 구제대책, 367면).