법무연구 8권(2020.9)

248 법무연구 제8권 (2020. 9.) 형법 제228조 제1항에 정하여진 부실의 기재라고 함은, 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 하거나 존재하는 사실을 존재하지 아니 하는 것으로 기재하는 것을 의미한다는데 학설 2) 과 판례 3) 가 일치하고 있다. 따라서 공동대표이사로 법인등기를 하기로 하여 이사회의사록 작성 등 그 등기절 차를 위임받았음에도 단독 대표이사 선임의 이사회의사록을 작성하여 단독대표이사 로 등기한 행위는 존재하는 사실을 존재하지 않은 것으로 기재한 것으로 공정증서 원본부실기재죄를 구성한다. 4) 나. 당사자의 의사 합치와의 불일치 ⑴ 학설 학설은 기재 내용의 중요 부분이 당사자의 의사와 일치하면 사소한 부분 사실 과 다르더라도 부실의 기재라고 할 수 없다고 한다. 5) 하지만, 어느 부분이 중요 부분인지 당사자의 의사 합치는 법률행위와 등기신청행위 모두에 있어야 하는지 아니면 신청행위에만 의사의 합치만 있으면 되는지, 신청행위에만 의사의 합치가 있으면 부실이 아니라고 보면 재산법과 가족법 분야 등 모든 법 분야에 그대로 적용될 수 있는지에 대하여 별다른 언급이 없다. ⑵ 법률행위와 등기신청행위 부분 민법에는 부동산매매에 있어서 실체관계와 일치시키기 위한 어떠한 규정도 없 다. 다만, 부동산등기특별조치법 제6조는 등기원인을 허위로 기재하는 것을 금지 하고 있고, 이를 위반한 경우 형사처벌을 하고 있다. 그런데 이 규정은 효력규정 이 아닌 단속규정으로서 등기원인을 허위로 기재하여 등기신청을 하였다고 하더 2) 김일수/서보학, 형법각론(제6판), 박영사, 2005, 767면; 정영일, 형법각론, 박영사, 2006, 480면; 오영근, 형 법각론, 박영사, 2006, 747면; 임웅, 형법각론, 법문사, 665면; 박상기, 형법각론(제6판), 박영사, 2005, 542면. 3) 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도3584 판결. 4) 대법원 1994. 7. 29. 선고 93도1091 판결. 5) 정영일, 앞의 책, 480면; 김일수/서보학, 앞의 책, 593면; 정성근/박광민, 형법각론 삼지사, 2002, 604면; 이정원, 형법각론, 법지사, 2000, 641면.