법무연구 8권(2020.9)

공정증서원본부실기재죄에서의 부실 / 김충식 249 라도 등기의 효력까지 무효로 되지 않고, 공정증서원본부실기재죄가 성립하지도 않는다. 등기가 진행되는 과정을 보면, 법률행위와 등기신청행위 두 부분으로 나누어진 다. 등기원인이 되는 법률행위를 한 후 이에 터 잡아 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 등기를 신청하게 되므로 당사자의 의사 합치 유무는 법률행위와 등기신 청행위 두 분야에서 작용한다. 먼저, 등기의 원인인 법률행위 부분을 살펴보자. 등기원인을 허위로 기재한 경 우, 예컨대 증여를 매매로 기재한 경우에는 분명 부실의 기재에 해당한다고 볼 수 있다. 실무상 가족관계에 있는 자 간 증여를 원인으로 한 소유권 이전을 합의 후, 등기원인을 무엇으로 해야 지방세(취·등록세)가 적게 나오는지 묻고 세금이 적게 나오는 매매를 원인으로 하여 이전등기를 해 달라고 위임하는 경우가 많다. 그런데 등기원인을 허위로 기재하여 등기하였더라도 이는 부실기재가 아니라는 게 대법원의 태도다. 대법원은 ‘부동산에 관하여 경료된 소유권이전등기나 보존등 기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체 적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본부실기재, 동행사 죄의 구성요건 해당성이 없다’라고 판시하였다. 6) 다만, 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서 도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유 권이전등기를 경료한 경우, 비록 매도인과 매수인 사이에 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의사의 합치가 있더라도, 위 매매계약이 확정적으로 무 효인 이상 허위신고를 하여 공정증서원본에 부실의 사실을 기재하게 한 때에 해 당한다고 하였다. 7) 다음으로 등기신청행위 부분을 살펴보자. 등기신청에 대한 당사자 사이에 의사 의 합치가 있다면 원칙적으로 부실의 기재라 볼 수 없다. 대법원도 일괄하여 부동산등기에 있어서 그 당사자 사이에 소유권이전등기를 경료시킬 의사가 있었다면, 부실의 기재가 아니라고 판시하고 있다. 8) 또한, 등기 6) 대법원 2000. 3. 24. 선고 98도105 판결. 7) 대법원 2007. 11. 30. 선고 2005도9922 판결.