법무연구 8권(2020.9)

250 법무연구 제8권 (2020. 9.) 의 편의상 진정한 채무자가 아닌 제3자를 채무자로 등기부상 등재케 하였다 하 더라도 그것이 계약당사자 간의 합의에 의하여 이루어진 것이라면 당사자 사이에 이와 같은 등기를 경료하게 할 의사가 있었던 것이므로 공정증서원본부실기재죄 는 성립되는 않는다고 판시하였다. 9) 다만, 위와 같은 법리는 원칙적으로 등기된 진정한 소유자와 상대방 사이에 등 기신청에 관한 의사의 합치가 있는 경우에 한정된다. 등기부상 소유자로 등기되 어 있지만 진정한 소유자가 아닌 경우, 이전하는 소유권의 내용에는 아무런 변동 이 없고, 당사자의 의사도 합치하므로 부실의 기재라고 볼 수 없을 것이다. 대법 원도 ‘부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 공 정증서원본부실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않는다’고 판시했다. 10) 반면 ‘등기부상 소유자로 등기되어 있지만 진정한 소유자가 아닌 자가 다른 사 람으로부터 돈을 빌리면서 저당권을 설정하여 준 경우에는 저당권이라는 새로운 권리를 창출한 것이므로 부실의 기재에 해당한다’고 판시하였다. 11) ⑶ 가족관계등록 부분 대법원 판례 12) 에 의하면, 부동산거래와 같은 재산적 법률행위에 기한 등기신청 행위는 통정허위표시라 하더라도 신고 자체에 당사자의 의사 합치가 있는 이상 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 않는다. 그러나 혼인이나 이혼과 같은 신분 적 법률행위를 가족관계등록 관서에 신고하는 행위는 그 신고 자체에 의사의 합 치가 있더라도 그 법률행위의 민법적 효력 여하에 따라 공정증서원본부실기재죄 의 성립 여부가 달라진다. 민법 제815조 제1호는 “당사자가 혼인의 합의가 없는 때에는 혼인은 무효로 8) 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결; 대법원 1970. 5. 12. 선고 70도643 판결; 대법원 1972. 3. 28. 선고 71도2417 전원합의체 판결. 9) 대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2461 판결. 10) 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결. 11) 대법원 1997. 7.25. 선고 97도605 판결. 12) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도2049 판결.