법무연구 8권(2020.9)

공정증서원본부실기재죄에서의 부실 / 김충식 251 한다.”라고 규정하고 있으므로 가장 혼인은 무효이다. 따라서 이에 기초하여 행해 진 혼인신고는 공정증서원본부실기재죄에 해당한다. 대법원은 ‘참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없는 경우에는 그 혼 인은 무효라고 할 것이어서, 해외 이주 목적으로 위장 결혼을 하고 혼인신고를 하여 그 사실이 호적부에 기재되었다면 공정증서원본부실기재죄를 구성한다’고 하였다. 13) 반면, 가장 이혼에 대하여 대법원은 ‘해외로 이주할 목적으로 이혼 신고를 하였 다고 하더라도 일시적이나마 이혼을 의사가 있었다고 보여지므로 혼인 및 이혼의 효력 발생 여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 피고인 등의 이 건 이혼 신고 는 유효하다’라고 판시했다. 14) 대법원은 일시적이나마 법률상 부부관계를 해소하 려는 당사자 간의 합의하에 협의 이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있 더라도 양자 간에 이혼의 의사가 없다고는 말할 수 없고, 따라서 이와 같은 협의 이혼은 무효로 되지 아니한다는 입장이다. 15) 따라서 가장 이혼은 민법상으로는 유효하므로 그 신고행위는 공정증서원본부실기재죄에 해당하지 않는다. 다. 사법상의 효과와 실체관계와의 불일치 ⑴ 무효인 경우 공정증서 원본에 기재된 사항이 외관상 부존재하거나 외관상 존재하더라도 무 효에 해당하는 하자가 있는 경우, 부실기재에 해당한다고 하는 것이 학설과 16) 대 법원의 견해다 17) . 그러나 대법원판결은 모두 취소할 수 있는 법률행위에 있어서 취소되기 전에 등기한 경우에 부실이 되지 않는다고 판단하면서 일반론을 설시한 것으로 무효인 법률행위가 직접 문제가 된 사안은 아니었다. 13) 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1481 판결. 14) 대법원 1976. 9. 14. 선고 76도107 판결. 15) 대법원 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결. 16) 김일수/서보학, 앞의 책 767면; 이정원, 앞의 책, 641면; 손동권, 형법각론, 율곡출판사, 2005, 648면. 17) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결; 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결; 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결; 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9402 판결; 대법원 2018. 6. 19.선고 2017도21783 판결.