법무연구 8권(2020.9)

252 법무연구 제8권 (2020. 9.) ⑵ 유효한 경우 사법상 유효한 법률행위를 원인으로 하여 이를 공정증서에 기재하였다면 재산 법 및 가족법 부분에서는 부실기재의 문제는 발생하지 않는다. 그러나 단체법 부 분인 주금의 가장납입과 같이 주금납입의 실체를 전혀 인정할 수 없는 경우에도 단체법 질서의 안정을 위하여 사법상 유효하게 취급하는 경우에는 문제가 발생한 다. ⑶ 절차상의 하자의 경우 공정증서원본부실기재죄에서의 부실이라 함은, 실체적 법률관계와 일치하지 아 니하는 것을 말하므로 등기절차나 방법에 있어서 잘못이 있더라도 등기가 실체관 계에 부합하는 한 부실이라고 할 수 없다. ⑷ 사자 명의의 보존등기 대법원은 ‘사망한 사람이 권리의무의 주체가 될 수 없고, 따라서 사망자가 앞으 로의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 없으므로 공정 증서원본부실기재죄에 해당한다’고 판시하였다. 18) ⑸ 중간생략등기 당사자들의 합의 없이 마친 중간생략등기가 부실기재에 해당하는지에 대하여 긍정설 19) 과 부정설 20) 의 견해가 있다. 그러나 부정설이 통설과 대법원의 입장이 다. 21) 3자간에 합의 없이 이루어진 중간생략등기라도 단지 등기 절차상의 하자에 불 18) 대법원 1969. 1. 28. 선고 68도1596 판결. 19) 오영근, 앞의 책 749-750면; 임웅 앞의 책, 667면; 박상기, 앞의 책, 544면. 20) 배종대, 형법각론(제6전정판), 홍문사, 2006, 709면; 정영일, 앞의 책, 482면; 김일수/서보학, 앞의 책, 768 면; 이재상, 형법각론, 박영사, 2013, 604면; 이정원, 앞의 책, 643면; 손동권, 앞의 책, 647면. 21) 대법원 1967. 11. 28. 선고 66도1682 판결; 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결.