법무연구 8권(2020.9)

공정증서원본부실기재죄에서의 부실 / 김충식 255 가 공정증서원본부실기재죄의 대상이 되는 부실의 기재에 해당한다고 판시하여 32) 종 중 대표자의 허위기재는 당해 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재라고 하였다. 다만, ‘피고인이 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였 더라도 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 공정증서원본부실기재죄는 성립하지 않는다’고 판시하였다. 33) 2. 법률행위에 무효사유가 존재하는 경우 가. 부동산등기 부분 대법원은 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라 도 무효에 해당되는 하자가 있다면, 그 기재는 부실기재에 해당한다고 판시하였 다. 34) 그에 대한 사례들을 살펴본다. 규약에 종중재산의 취득 및 처분은 종중총회의 결의사항으로 되어 있는 종중의 대표자가 종중총회의 결의 없이 종중 재산인 부동산에 경료된 근저당권설정등기는 그 원인된 법률행위에 무효에 해당하는 하자가 있으므로 공정증서원본부실기재 및 동행사죄에 해당한다고 판시하였다. 35) 이 사건은 등기의무자가 종중이므로 당사자 사이에 의사의 합치가 있었다고 할 수 없다. 부동산 매수인이 매도인과 사이에 부동산의 소유권이전에 관한 물권적 합의가 없 는 상태에서, 소유권이전등기신청에 관한 대리권이 없이 단지 소유권이전등기에 필 요한 서류를 보관하고 있을 뿐인 법무사를 기망하여 매수인 명의의 소유권이전등기 를 신청하게 한 경우, 이는 단지 소유권이전등기신청 절차에 하자가 있는 것에 불 과한 것이 아니라 허위의 사실을 신고한 것이라고 보아야 하고, 위 소유권이전등기 32) 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도4790 판결. 33) 대법원 1972. 3. 28. 선고 71도2417 판결. 34) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결. 35) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결.