법무연구 8권(2020.9)

공정증서원본부실기재죄에서의 부실 / 김충식 261 7. 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 않는 경우 가. 부동산등기 부분 재산상속인은 피상속인의 사망으로 인하여 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산 에 관한 포괄적 권리의무를 승계하게 되므로 어떤 부동산에 관하여 피상속인에게 실체상의 권리가 없었다 하더라도 재산상속인이 상속을 원인으로 한 소유권이전등 기를 경료한 경우에는 그 등기는 당시의 등기부상의 권리관계를 나타내는 것에 불 과하므로 그와 같은 등기절차를 밟았다 하여 공정증서원본불실기재나 동행사죄가 성립할 수는 없다고 판시하였다. 57) 나. 법인등기 부분 주식회사의 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 및 소집절차 없이 이루어졌다 하더라도, 주주명부상의 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 그 결의는 유효하 고, 주주총회 의장의 선임에 관한 법령 및 정관의 규정을 준수하지 않고 대주주가 임시의장이 되어 임시주주총회의 의사록을 작성한 경우, 해당 주주총회 결의가 유 효함을 전제로 의장의 지위에 관한 자격모용사문서작성죄 및 동행사죄의 성립을 부 정하였으나, 대주주가 적법한 소집절차나 임시주주총회의 개최없이 나머지 주주들 의 의결권을 위임받아 자신이 임시의장이 되어 임시주주총회의사록을 작성하여 법 인등기를 마친 경우, 공정증서원본불실기재죄가 성립한다고 판시하였다. 58) 상법 제628조 제1항의 가장납입죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지 를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하 였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인 출금을 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 가 56) 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결. 57) 대법원 1987. 4. 14. 선고 85도2661 판결. 58) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1044 판결.