법무연구 8권(2020.9)

262 법무연구 제8권 (2020. 9.) 장납입죄가 성립하지 않는다고 판시하였다 59) Ⅳ. 법무사의 부실기재의 위험성 부분 1. 부동산등기 분야 가. 허위의 근저당권설정등기 개인 간 근저당권설정등기 시, 실제로는 채권 ․ 채무 관계가 존재하지 않는데도 채 권자들에 의한 강제집행을 피할 목적으로 1순위로 허위의 근저당권설정을 해 두려 고 근저당권설정등기를 해 달라는 경우가 실무적으로 많다. 근저당권설정등기를 의뢰한 등기권리자와 등기의무자가 실제 채권이 있는 양 법 무사에게 말하고 이를 믿고 근저당권설정등기를 마쳤다면, 법무사로서는 공정증서 원본부실기재죄는 성립되지 않는다고 할 것이다. 하지만, 근저당권설정등기를 해 달라고 의뢰한 고객과 상담하는 과정에서 채권추 심 등을 우려해 강제집행을 피하기 위해 근저당권자와 근저당권설정자간 채권 ․ 채무 없이 허위의 근저당권설정을 하려 한다는 말을 듣고서도 근저당권설정등기를 마치 게 해준 경우에는 문제가 된다. 대법원은 ‘실제로는 채권 ․ 채무 관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 경우, 공정증서원본부 실기재죄가 성립된다고 판시하였다. 60) 원심에서는 근저당권설정에 관한 합의가 있었던 이상 등기부에 부실의 사실을 기 재하게 한 것으로 볼 수는 없다고 하면서 공정증서원본부실기재죄가 성립되지 않는 다고 판단했다. 하지만, 근저당권설정등기에 있어서 근저당권은 채권의 존재를 전제 로 하는 것이므로 근저당권설정의 원인이 되는 채권 ․ 채무의 존재 여부를 중요한 부 분으로 판단한 것으로 보인다. 59) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결. 60) 대법원 2017. 2. 15. 선고 2014도2415 판결.