법무연구 8권(2020.9)

270 법무연구 제8권 (2020. 9.) 인해야 함에도 이를 확인하지 않은 채 마치 확인을 한 것처럼 진술서 67) 를 작성하 여 공증을 마치고 등기신청을 마친 경우, 법무사는 공정증서원본부실기재의 형사책 임에서 벗어날 수 없을 것이다. Ⅴ. 나가는 말 지금까지 공정증서부실기재죄에서 말하는 부실이 무엇을 의미하는지 부동산등기 및 법인등기 분야, 가족법 분야에서 구체적으로 어떻게 적용되는지, 구체적인 판단기준은 무엇인지를 판례를 중점적으로 분석하는 방법으로 검토해 보았다. 형법 제228조 공정증서원본부실기재죄에서의 부실의 사실을 기재한다고 함은, 중요 한 부분에 있어서 객관적 진실에 반하는 사실을 기재, 기록하게 하는 것을 말한다. 실 체관계와 부합하는 경우에는 등기의 절차상의 하자가 있더라도 부실이 아니다. 또한, 부동산등기 부분에서는 당사자 간의 의사 합치가 있으면 부실이 아니다. 부실기재의 대상은 중요한 부분에 한정되고, 중요 부분은 공정증서가 증명하는 사항을 의 미한다. 따라서 공정증서가 증명하는 사항이 아닌 것은 부실기재의 대상에 포함되지 않는다. 부실 유무를 판단하는 기준은 사법상의 효력이 있는지가 중요한 판단요건이었다. 다 만, 이에 반드시 일치하는 것은 아니고 공정증서에 기재된 실체가 존재한다고 평가할 수 있으면 사법상으로는 무효라고 하더라도 부실이라고 할 수는 없다. 가장납입의 경우 에도 주금납입의 효력은 유효하나, 이와는 별도로 납입한 주금을 설립등기나 증자등기 후 바로 인출한 경우에도 회사를 위하여 사용한 것인지 여부에 따라 납입가장죄의 성 립여부가 결정된다. 위와 같은 판례분석을 통해서 드러난 부실의 기준과 범위를 근거로 법무사가 작성하 는 공정증서 관련 서류 중 특히 부실의 위험성이 도사리고 있는 부분을 중점으로 살펴 보았다. 67) 공증인법 제66조의2 제2항에는 법인의사록을 인증함에 있어 공증인이 법인 총회 등의 결의의 절차 및 내용 이 진실에 부합한다는 사실을 확인하고, 촉탁인이나 그 대리인으로 하여금 공증인 앞에서 의사록의 서명 또 는 기명날인을 확인하도록 하고 있다. 법무사는 법인의사록 공증까지 대리하는 경우가 대부분이고, 공증시 법 무사가 작성하는 서면은 진술서인데, 이 진술서는 ‘인증을 촉탁함에 있어서 법인의 대표이사인 촉탁인이 본인 에게 회의가 적법하게 소집되었으며, 결의와 절차 내용이 진실에 부합함을 진술하였음을 촉탁대리인으로서 진 술합니다.’라는 내용으로, 이는 법무사로 하여금 회의소집 및 결의절차와 내용이 적법함을 담보케 하는 부담 을 지우는 규정으로 보임.