298 법무연구 제9권 (2022. 3.) 여는 법률에 유보되었는바, 형사소송법은 제3장 공판에서 피고인의 무죄추정8)을 명문으 로 규정하면서도 제1장 수사에서 이 같은 규정을 마련하고 있지 아니하다. 수사절차에까 지 무기평등의 대심적 구조에서 가능한 무죄추정권을 명문으로 규정하기에는 무리가 있 다고 본 때문인지 피고인의 무죄추정권과 같은 유사규정을 두고 있지 않다. 수사의 준수 사항9)으로 불구속 수사와 수사상 비밀엄수 및 수사기록의 유지만을 규정하였을 뿐이다. 예컨대, ‘형사피고인에 대한 국선변호인’10)의 헌법규정을 통해 ‘형사피의자에 대한 국선 변호인’11)이 당연히 인정되는 것은 아닌 것과 같이, 문리해석의 한도에서 공백이 발견된다. 헌법재판소는, “헌법 제12조제4항은 본문에서 ‘누구든지 체포 또는 구속을 당한 때 에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다’고 하고, 단서에서 ‘다만, 형사피고인 이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인 을 붙인다’고 규정하고 있는바, 이는 그 체제에 비추어, 일반적으로 형사사건에 있어 변호인의 조력을 받을 권리는 피의자나 피고인을 불문하고 보장되나, 그 중 특히 국 선변호인의 조력을 받을 권리는 피고인에게만 인정되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이고, 따라서 그 헌법 규정이 피의자에 대하여 일반적으로 국선변호인의 조력을 받 을 권리가 있음을 천명한 것이라고 볼 수 없으며, 그 밖에 헌법상의 다른 규정을 살 펴보아도 명시적이나 해석상으로 이를 인정할 근거가 없음은 물론, 더 나아가 사법경 찰관이 피의자가 제출하는 국선변호인 선임신청서를 법원에 제출할 의무가 있다고 볼 헌법상의 근거도 없다”12)라고 하여 형사피고인에 대한 국선변호는 헌법상 기본권으 로, 형사피의자에 대한 국선변호는 법률상 권리로 구별하였다. 8) 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(형사소송법 제275조의2). 9) 형사소송법 제198조(준수사항) ① 피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 한다. ② 검사ㆍ사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고 수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하며 수사에 방해되는 일이 없도록 하여야 한다. ③ 검사ㆍ사법경찰관리와 그 밖에 직무상 수사에 관계있는 자는 수사과정에서 수사와 관련하여 작성하거나 취득한 서류 또는 물건에 대한 목록을 빠짐 없이 작성하여야 한다. 10) 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인 다(헌법 제12조제4항 후단, 형사소송법 제33조). 11) 심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 제 201조의2제8항 전단). 12) 헌재 2008. 9. 25. 2007헌마1126, 판례집 20-2상, 628.
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