형사절차상 무죄추정의 원칙과 행정기관의 통고처분 / 이성진 301 생각건대, 수사의 소송구조화는 현실을 도외시한 무리한 시도로 보이고 공판을 흠 모한 과도한 비약이다. 공판의 전 단계로서의 수사절차에서는 대등한 무기평등의 당 사자주의가 작동하지 않는 것이 현실이고 피의자는 검사와 대등한 당사자가 아닌 수 사의 대상에 불과하다. 검사는 장차 법정에서 반대당사자로 마주하게 될 피의자에 대 하여 효과적인 소송수행을 위한 최대한의 정보탐색과 자백을 받기 위해 진력하기 마 련이고,20) 심지어 피의자신문조서를 공판기일에 증거로 제출할 수 있으므로,21) 피의 자의 신문에 있어 피의자의 무죄추정을 고려할 수도 없다. 검사와 사법경찰관은 헌법 과 법률이 정한 법관이 아니며, 수사과정은 대심적 구도가 아닌데다 일방적 신문을 통한 증거수집과정에 불과하기 때문이다. 피의사실공표죄22)가 형사피의자의 무죄추정 권에 바탕을 둔 것이라고 생각해 볼 여지도 있으나, 공익의 요청에 의해 잘 지켜지지 않는 현실은 오히려 피의자의 무죄추정권을 설명하기 어렵게 만든다. 따라서 피의자 에 대한 무죄추정의 원칙은 가치지향적인 강학상 개념에 불과할 뿐 수사절차에서는 작동하기 어려운 것이 현실이다. 2. 공판 없이 종결되는 형사절차 수사절차에서의 피의자의 인권보장은 ‘수사절차도 형사절차의 하나에 지나지 않으 므로 형사소송의 이념이 적용되지 않을 수 없다. 형사소송의 이념은 헌법상의 기본 권, 즉 인간의 존엄과 자유로운 인격의 발전을 보장하는 헌법질서를 떠나서 생각할 수는 없다’.23) 따라서, 적법절차의 원칙과 비례성의 원칙24)이 적용되어야 함은 헌법 18) 이재상, 『신형사소송법』 제2판, 박영사, 2008, 183-184면. 19) 수사절차에 있어서 피의자의 인권을 보호하기 위하여 수사의 due process가 유지되지 않으면 안 된다는 점 에는 이론이 있을 수 없다. 그러나 이를 설명하기 위하여 소송구조에 관한 이론인 탄핵적 수사관을 도입하거 나, 수사를 소송구조로 파악하는 것은 수사의 본질을 오해한 것이라는 비난을 면하기 어렵다. 수사절차는 공 판의 전절차이지 공판절차는 아니다. 따라서 공판절차를 중심으로 하는 탄핵주의나 소송구조가 수사절차에 적 용될 수는 없다(이재상, 『신형사소송법』 제2판, 박영사, 2008, 184면). 20) 검사는 피의자의 유죄증명책임을 지는 자이고, 피의자의 방어권보장도 무기불평등의 반증이다. 21) 형사소송법 제312조제1항(검사작성 피의자신문조서), 제3항(사경작성 피의자신문조서). 22) 형법 제126조. 23) 이재상, 『신형사소송법』 제2판, 박영사, 2008, 185면. 24) 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한 다(형사소송법 제199조제1항 단서).
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