302 법무연구 제9권 (2022. 3.) 제37조제2항의 법률유보의 한계에서 근거를 찾을 수 있을 것이다. 즉, 수사는 임의 수사를 원칙으로 하고 강제수사를 하는 경우에도 강제처분법정주의, 영장주의, 비례 성의 원칙과 같은 형사절차의 기본원칙은 형사피고인에 대한 직접적인 헌법 규정과 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니할 형사피의자에 대한 법률유보의 한 계25)로 단속되어 있다고 볼 것이지만, 이 글에서 지적하고자 하는 점은 공판으로 이 어지지 아니하는 형사절차에서 피의자의 인권보호와 무죄추정권이다. 수사가 공판으로 이어지기 위해서는 검사의 공소제기26)가 있어야 하는데, 기소유예 처분27)은 별론으로, 약식명령신청,28) 행정관청의 통고처분29)은 수사절차에서 막 바 로 공판절차로 이어지지 않는 예외적인 유형으로, 광의의 형사절차에 속한다. 이에 대해 헌법재판소는 약식절차에 대하여, “헌법 제27조제1항이 보장하고 있는 재 판을 받을 권리는 모든 형사사건에서 반드시 공판절차를 거쳐야 한다는 것을 의미하는 것이 아니며, 약식명령이 청구되었다 하더라도 법원이 약식명령으로 하는 것이 적당하 지 아니하다고 인정한 때에는 직권으로 공판절차에 의하여 심판할 수 있고(형사소송법 제450조), 약식명령을 고지받은 피고인 또한 정식재판을 청구할 수 있으므로(형사소송 법 제453조), 공판절차가 아닌 약식절차가 개시되었다는 사정만으로 청구인의 재판청 구권 등 기본권이 침해된다고 할 수 없다”30)고 하고, 통고처분에 대하여, “통고처분은 행정공무원에 의하여 발하여 지는 것이지만, 통고처분에 따르지 않는 당사자에게는 정 식재판의 절차가 보장되어 있다. 통고처분을 받은 당사자가 비록 이의신청이나 행정소 송을 제기하는 등으로 적극적ㆍ능동적으로 다툴 수는 없지만 범칙금을 납부하지 않음 25) 헌법 제37조제2항에 의하면 국민의 기본권을 법률로써 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 본질적인 내 용을 침해할 수 없고, 또한 과잉금지의 원칙에 위배되어서도 아니되는바, 과잉금지의 원칙이라 함은 국민의 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소 성, 법익의 균형성 등을 의미하며, 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말한다 (헌재 1997. 3. 27. 95헌가17, 판례집 9-1, 219, 234). 26) 공소는 검사가 제기하여 수행한다(형사소송법 제246조). 27) 기소유예처분은 다툴 수 있는 구제절차가 없으므로 헌법소원심판 대상임(헌재 2010. 6. 24. 2008헌마716). 28) 형사소송법 제448조. 29) 경범죄처벌법 제7조제1항, 공항시설법 제72조제1항, 관세법 제311조제1항, 도로교통법 제163조제1항, 수산 생물질병 관리법 제59조제1항, 자동차관리법 제86조제1항, 자동차손해배상 보장법 제51조제1항, 제주특별자 치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제481조제3항, 조세범 처벌절차법 제15조제1항, 지방세기본 법 제121조제1항, 출입국관리법 제102조제1항. 30) 헌재 2012. 2. 21. 2012헌마105.
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