형사절차상 무죄추정의 원칙과 행정기관의 통고처분 / 이성진 303 으로써 즉결심판절차, 나아가 정식 형사재판절차로 이행되게 하여, 여기에서 재판절차 에 따라 법관에 의한 판단을 받을 수 있는 것이다. 따라서 통고처분이 행정기관에 의 한 형벌권 행사를 인정하는 것이라거나, 형사재판을 대체하는 것이라고 볼 수 없다”31) 며 모두 합헌으로 판단했다. 그러나 모두 공판가능성에 미룬 것으로 보인다. 3. 유죄증명의 관여자 수사를 통해 유죄증명에 관여하는 수사기관을 보면, ‘검사는 수사의 주재자이고 사 법경찰관리는 검사의 보조기관’32)으로, ‘범죄수사, 피의자의 체포 등은 원래는 사법작 용으로서의 성질을 갖는 것이나 행정경찰기관에 위탁되어 있다’.33) 그 외 삼림, 해 사, 전매, 세무, 군수사기관 기타 특별한 사항에 관한 ‘사법경찰관리의 직무를 행할 자’34)까지 광의의 수사기관에 포함된다. 다만, 통고처분을 내리는 행정관청도 광의의 수사기관에 해당할 것인가가 문제된다. 헌법재판소는 “통고처분은 형사절차의 사전절차로서의 성격을 갖는 점 등으로 인해 일반 행정행위와는 다른 법적 성질을 갖게 되는바,”라고 하여 ‘형사절차의 사전절차’라고 하면서도 “통고처분은 행정쟁송 대상으로서의 처분성이 없고 통고처분 그 자체가 위법 ㆍ부당하여 이의가 있는 경우에 그 취소·변경을 구하는 행정쟁송을 제기할 수 없다고 할 것이다”라고 하여 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’에도 해당하지 않는다고 하였다.35) 통고처분에 대하여 적극적으로 불복할 수는 없지만 통고내용을 소극적으로 이행하 지 않음으로써 형사재판으로 이어진다는 점을 고려한 듯하다. 다만 통고처분이 형사 절차가 아닌 행정절차에 속하고 통고처분도 하나의 행정행위에 해당한다는 점에 대해 서는 이론이 없다.36) 그러나 통고처분의 종국은 형사처벌이므로 임의승복을 발효요건 으로 한다고 하더라도 통고처분은 행정기관의 법위반사실의 적발, 범죄인의 탐지로 31) 헌재 2003. 10. 30. 2002헌마275, 판례집 15-2하, 175. 32) 형사소송법 제196조제1항; 이재상, 『신형사소송법』 제2판, 박영사, 2008, 181면. 2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되어 2021. 1. 1.시행 된 개정 형사소송법 제197조에 의하면 사법경 찰관도 검사와 동등한 수사의 주체로 규정되었다. 33) 김민배ㆍ임재홍, 『행정법Ⅱ』, 한국방송통신대학교출판부, 2014, 115면. 34) 형사소송법 제197조, 사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 35) 헌재 1998. 5. 28. 96헌바4, 판례집 10-1, 610. 36) 헌재 1998. 5. 28. 96헌바4, 판례집 10-1, 610.
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