328 법무연구 제9권 (2022. 3.) 점에 있어서 위탁자와 수탁자의 신탁설정행위라는 신탁계약에 의하여 신탁이 성립되는 유언대용신탁과는 다른 차이를 갖는다. 이러한 위탁자의 유언에 의한 신탁방법은 민법의 유언의 규정에 따라야 하기 때문에, 민법상 계약자유의 원칙이 적용되는 계약에 의한 신탁방법(신탁법 제3 조제1항제1호)과 달리 그 방식이 엄격히 제한된다. 유언에 의한 신탁행위가 유 효하게 성립하기 위해서는 먼저 유언 자체가 민법상 유효하여야 한다. 즉 신탁 을 설정하기 위한 유언자체가 민법 제1061조 내지 1064조에 규정된 유언능력 의 요건을 갖추어야 한다. 또한 유언의 방식 역시 민법 제1065조 내지 제 1072조에 따른 요건을 구비하여야 한다. 결국 유언신탁은 민법상 유언의 법정 방식에 따라야 하고, 유언의 내용에 수탁자, 신탁재산, 신탁의 목적 등 중요한 신탁요소가 포함되어야 한다. 이때의 유언신탁도 민법상의 유증과 마찬가지로 신탁할 특정의 재산을 지정 하여 신탁(특정유언신탁)할 수도 있고 신탁재산 전부 또는 그 중 일정한 비율 을 정하여 신탁(포괄유언신탁)할 수도 있다.6) 그리고 유언은 민법 제1108조에 따라 유언자 생존 중에 언제든지 자유롭게 유언의 전부 또는 일부를 철회할 수 있으므로, 유언신탁 역시 위탁자가 사망할 때까지 철회 또는 변경이 가능하다. 유언신탁의 효력발생 시기는 유언이 “유언자가 사망한 때”효력이 발생하므로(민 법 제1073조제1항), 유언신탁도 “위탁자가 사망한 때”효력이 발생하고 정지조건 이 있는 경우에는 그 조건이 성취된 때 효력이 발생한다(민법 제1073조제2항). 그런데 사실 실질적으로는 유언신탁에 있어서 수탁자로 지정된 자의 신탁인 수가 있어야 그 신탁의 효력을 이행할 수 있기 때문에, 유언신탁은 수탁자로 지정된 자가 신탁을 인수하는 때에 유언자가 사망한 때로 소급하여 유언신탁 의 효력이 발생하는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 만일 유언에 의하여 수탁 자로 지정된 자가 신탁을 인수하지 아니하거나 인수할 수 없는 경우에는 이해 관계인의 신청에 의하여 법원은 신수탁자를 선임하여야 한다(신탁법 제21조제 3항). 6) 최동식, 신탁법, 69면. 임채웅, 신탁법연구, 137면
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