가등기에 적용되는 제척기간과 소멸시효 / 권오복 91 ㈏ 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행 하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경 우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사가능성을 알지 못하였고 알 지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다.154) 소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정된다.155) ⑵ 소멸시효의 기산점과 소멸시효의 진행 ㈎ 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 부작위를 목적으로 하는 채권의 소멸시효는 위반행위를 한 때로부터 진행한다(민 166). 즉, 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때가 시효기간의 기산점이고, 부작위를 목적으로 하는 채권은 부작위시 부터 시효가 진행한다. 예컨대 매월말 이자 지급을 조건으로 금원을 대여한 경우, 이자 지급을 하지 아니한 첫 번째 월말이 기산점이 된다고 할 것이고, 소멸시효는 권리발생 사실을 몰라도 진행되며, 확정기한부 채권은 그 기한인 객관적 사실이 도래한 때부터 진행하고, 기한의 정함이 없는 채권은 최초의 계약성립시부터 진행하고, 계속적 거래관 계에 있는 채권은 특약이 없는 한 개별적 거래별로 소멸시효가 진행하고, 정지조건부채 원은 조건이 성취되었을 때부터 진행하고, 동시이행항변권이 붙은 채권은 상대방이 이 행하지 아니하는 한 시효가 진행되지 아니한다고 생각된다. ㈏ 소멸시효의 기산일은 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당 하여 변론주의의 적용 대상인 까닭에 법원으로서는 당사자가 주장하는 기산일과 다른 날 짜를 기준으로 소멸시효를 계산할 수 없고,156) 소멸시효는 당사자의 원용이 없어도 시효 완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다.157) 154) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결, 대법원 2010. 9. 9. 선고 2008다15865 판결 155) 대법원 2021. 2. 25. 선고 2016다232597 판결 156) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006다22852, 22869 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다20111 판결 157) 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결
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