100 법무연구 제10권 (2024. 3.) 구권의 소멸시효가 완성되기 전에 그 대상 토지를 인도받아 점유함으로써 소유권이전등 기청구권의 소멸시효가 중단된다 하더라도 위 담보가등기의 피담보채권이 시효로 소멸 한 이상 위 담보가등기 및 그에 기한 소유권이전등기는 결국 말소되어야 할 운명의 것 이다(민 162①, 372[가등기담보]).204) 라. 결국 담보가등기는 특별한 사정이 없는 한 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나면 제척기간에 걸리므로 채무자는 10년내에 그 권리를 행사하여야 하고, 또한 채 권담보를 위한 가등기이므로 10년의 채권소멸시효에 걸린다고 생각된다. 다만, 담보가등기를 경료한 부동산을 인도받아 점유하더라도 담보가등기의 피담보채권의 소멸시효가 중단되는 것은 아니지만, 채무의 일부를 변제하는 경우에는 채무 전부에 관하 여 시효중단의 효력이 발생하는 것이므로, 채무자가 채권자에게 담보가등기를 경료하고 부 동산을 인도하여 준 다음 피담보채권에 대한 이자 또는 지연손해금의 지급에 갈음하여 채 권자로 하여금 부동산을 사용수익할 수 있도록 한 경우라면, 채권자가 부동산을 사용수익 하는 동안에는 채무자가 계속하여 이자 또는 지연손해금을 채권자에게 변제하고 있는 것 으로 볼 수 있으므로 피담보채권의 소멸시효가 중단된다고 보아야 한다(민 169).205) 가등기담보법의 적용을 받는 담보가등기권리자는 가등기담보법 제3조, 제4조에서 정 한 귀속정산절차에 따라 가등기설정자에 대하여 담보가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다. 이러한 경우 담보가등기권리자의 본등기청구는 가등기담보법 제2조 제1호가 정하 고 있는 담보계약에 따른 담보권을 실행하는 것에 해당한다.206) 따라서 담보가등기를 마치는 과정에서 가등기의 등기원인으로 매매예약이 형식적으로 기재되었고, 이후 가등 기에 기한 본등기를 청구하는 의사표시(소장)가 위 매매예약일로부터 10년이 지나 피고 에게 도달한 사안에서, 이 사건 가등기가 담보가등기임을 전제로 가등기담보법에서 정 한 청산기간이 경과하였음을 원인으로 본등기절차의 이행을 구하는 것이므로, 가등기의 등기원인이 매매예약으로 기재되어 있기는 하나 이는 통상의 매매예약이 아니라 장래의 담보권실행을 위한 수단으로서 등기형식에 불과하므로 제척기간의 적용 대상이 아니라 고 판단하였다. 204) 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다12701 판결 205) 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다51028 판결 206) 대법원 2024. 1. 11. 선고 2021다210799 판결
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