가등기에 적용되는 제척기간과 소멸시효 / 권오복 101 소유권이전청구권보전의 가등기는 예약완결권의 행사기간이 10년의 제척기간에 걸리고, 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이므로 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 것이다.207) 2012. 11. 15. 매매예약을 체결하고 소유권이전청구권가등기를 마친 후 2013. 11. 15. 가등기 권리자가 예약완결권을 행사하고 2023. 7. 가등기에 의한 본등기를 신청하 는 경우, 예약완결권은 ‘매매완결의 의사를 표시’함으로써 행사하는 것이므로(민 564① 및 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다44766, 44773 판결 참조), 다른 특별한 사정이 없 는 한, 2013. 11. 15. 매매완결의 의사를 표시함으로써 매매계약이 성립한 것으로 보 아야 하고,208) 이 경우, 2013. 11. 15. 위 예약완결권의 행사로 인하여 발생하게 되는 소유권이전등기청구권(서울고등법원 1991. 11. 5. 선고 91나19014, 19021 판결 참조) 이 2023. 7. 현재 소멸시효기간(민 162①)이 도과하지 아니하였음은 역수상 명백하고, 가사 소유권이전등기청구권 발생 시로부터 10년이 경과하였다 할지라도 소유권이전등 기신청을 할 수 있다고 할 것이다(등기선례 2-141, 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다 148 전원합의체 판결 참조). 따라서 2013. 11. 15. 예약완결의 의사를 표시하여 매매 의 효력이 발생(민 564① 참조)하였음을 소명하는 자료로 위 일자가 계약일자로 기재된 매매계약서(등기예규 제1632호 4. 나. (1) 참조)가 제출된 이상, 등기관이 매매예약일인 2012. 11. 15.로부터 10년의 제척기간이 도과되었음을 이유로 위 가등기에 의한 본등 기신청을 각하할 수는 없다(민 162①, 564①).209) 마. 채권담보를 위하여 가등기를 하였으나 가등기담보법에 의하지 아니하는 경우, 판 례는 이를 약한 의미의 양도담보로 해석하여 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전(=정산절차 종료시)에는 채무자는 언 제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이므로,210) 약한 의미의 양도담보에서 정산하지 아니한 경우 소멸시효의 적 용에는 양도담보설정자의 정산금청구는 담보부동산이 환가되어야 비로소 그 권리행사가 가능한 것이므로 금원차용일이나 소유권이전본등기시로부터 환가시까지 오랜 기간이 경 과되었다 하더라도 이를 이유로 그 권리행사를 허용하지 않을 수 없는 것이고, 위 법리 207) 대법원 1991. 3. 22. 선고 90다9797 판결 208) 2023. 9. 20. 부동산등기과-2731 질의회답 209) 2023. 9. 20. 부동산등기과-2731 질의회답 210) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다7334 판결
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