사인증여와 등기 / 김효석 127 ㈐ 그밖에 ① 준용을 긍정하면서도 수증자의 기대 내지 신뢰를 보호하기 위하여 철회 권을 일부 제한할 필요가 있다는 견해,62) ② 유증의 철회에 관한 규정이 전면적으로 사인증여에 적용되는 것은 아니므로, 일률적인 준용 여부의 결정보다는 개개의 사안에 따라 신의칙에 입각하여 준용 여부를 결정해야 한다는 견해,63) ③ 적용을 긍정하면서도 당사자들이 철회권 포기의 특약을 하는 것은 가능하므로, 제1108조제2항은 준용되지 않고 그 외의 조문은 사인증여에 준용된다는 견해,64) ④ 적용을 긍정하면서도 철회의 방식에 관한 제1108조제1항은 사인증여에 적용될 여지가 없다는 견해65) 등도 있다. ⑶ 판례의 태도 ㈎ 그동안 학설의 대립에도 불구하고 유언의 철회에 관한 민법 제1108조가 사인증여 에도 준용되는지에 관하여 명시적으로 다룬 대법원 판례가 없었다. 그런데 최근 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다245330 판결은, ① 사인증여의 실제적 기능이 유증과 다르 지 않고, ② 증여자의 사망 후에 이루어질 자기 재산의 처분에 관하여 생전에 최종적인 의사를 변경할 수 있도록 존중할 필요가 있으며, ③ 증여자가 사망하지 않아 사인증여 의 효력이 발생하기 전이라는 점을 고려하여, 특별한 사정이 없는 한 유증의 철회에 관 한 민법 제1108조 제1항은 사인증여에 준용된다고 해석함으로써, 원칙적으로 사인증여 의 철회가 가능하다는 준용긍정설의 입장을 최초로 채택하였다.66) [판례] 유증의 철회에 관한 민법 제1108조 제1항이 사인증여에 준용되는지 여부(원칙적 적극) : 62) 고상현(주2), 382면 63) 이경희･윤부찬(주20), 530-531면, 541면 64) 민법주해(주2), 69면; 최병조(주9), 838-843면, 864-865면 65) 박동섭･양경승(주20), 888면 66) 원심인 서울고등법원 2017. 6. 28. 선고 2017나2002173 판결은, 원칙적으로 유언의 철회에 규정이 사인 증여에 준용될 수 없다는 것을 전제로, 다만 ① 사인증여계약의 전제가 된 증여자와 수증자 사이의 관계가 파탄에 이르거나, ② 증여자와 수증자 사이의 법률관계의 변경이 있고 그로 인하여 사인증여계약으로 추구하 고자 하였던 목적이 충분히 달성될 수 있는 등 사인증여계약 체결 당시 전제하였던 관계에 중대한 변동이 있고, 증여자가 사인증여를 철회하더라도 신의칙에 반한다고 볼 수 없는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 민법 제1108조를 준용하여 사인증여의 철회를 긍정하는 것이 타당하다고 판시하였다. 그러나 대 법원은 원심 판결 이유 중 사인증여의 철회가 원칙적으로 인정되지 않는다고 판단한 부분이 부적절하다고 명시적으로 언급함으로써 유언 철회에 관한 민법 제1108조가 사인증여에 원칙적으로 준용된다는 입장을 분 명히 밝혔다.
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