248 법무연구 제10권 (2024. 3.) 질을 전세권에 합체되어 있는 ‘전세권의 본질적 내용으로서의 일종의 물권적 청구권’19)으 로 보는 견해와 같이 담보객체로서 보증금반환채권과는 그 기원을 달리한다. 판례는 ‘피 담보채권인 전세금반환채권’20)이라고 한다. 전세권의 담보물권성에 충실한 표현이다. 이 전세금은 전세권의 물권적 효력에 따른 사적 금융기능을 가진 담보채권 임에도,21) 현실에서는 채권적 전세의 보증금과 그 기능이 같게 인식되고 있는데, 이 같은 일반의 인식이 팽배한 이유로는, 임대차보호법의 제·개정에 맞춰 전세권도 임대차와 같은 기조 에 묶여 발전해 왔다는 점 때문이다.22) 특히 채권적 전세는 「민법」이 등기와 결합시켜 물권으로 전세권을 성문화한 이후로도 지속된 오랜 전세제도의 관행으로,23) 그 보증금 은 ‘이자부 소비대차의 결합’24)으로 고액인 경우가 많아 법적 보호가 절실했으므로 임 대차보호법이 이 채권적 전세까지 끌어안게 됨으로써,25) 일반 대중에게는 그 보증금도 제도권 안에서 본래의 전세권과 편의적으로 제도의 장점만을 취할 수 있게 되었다.26) 이에 따라 전세금의 성질을 「민법」 제315조를 예로 그 기능에 있어 보증금과 같이 보기도 하는데,27) 판례도 권리외관을 신뢰한 제3자에 대항할 수 없는 것으로 하면서 도,28) 제3자가 악의인 경우는 내부관계에 의한 것으로도 대항할 수 있다고 하기 때문 19) 김창섭, “傳貰權에 대한 抵當權의 優先辨濟的 效力의 認定 與否”, 법조 통권 제535호, 2001, 221면,222 면; 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결이 물권적 청구권임을 밝힌 것이라는 견해로, 오시영, “전세 권 존속기간 경과 후 전세권저당권의 물상대위성에 대한 고찰”, 한양법학 통권 제35집, 2011, 516면. 20) 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결. 21) 전세권은 실질적으로 전세권설정자가 부동산을 담보로 하여 고액의 전세금을 빌려 사용하는 것으로 전세권이 담보제도로서 기능한다는 것에, 송덕수, 『물권법』 제5판, 박영사, 2021, 428면; 전세권설정자는 부동산을 담보 로 신용을 얻는 것으로 부동산질권의 실질을 가진다는 것에, 곽윤직, 『물권법』 제7판, 박영사, 2003, 257면. 22) 1984. 4. 10. 민법개정으로, 경매법 제34조 제3항에서 간접적으로 규정하던 전세권의 우선변제권을 민법 303 조 제1항에 명문화하고, 제312조의2 ‘전세금증감청구권’을 규정하여 임대차와 균형을 맞추었다. 개정이유로, 주 거용건물 부족에 따른 건물전세권자 투하자본회수의 제도적 보장을 들었다(대한민국국회 의안정보시스템). 23) 연혁적으로는 채권적 전세에서 전세권으로 발전한 것이지만, 전세권등기가 보편화되어 있지 않아 오늘날에도 등기를 하지 않은 채권적 전세가 많이 이용되고 있다(김준호, 『민법강의』 신정4판, 법문사, 2003, 1391면). 24) 채권적 전세는 임대차와 이자부 소비대차가 결합되어 있는 혼합계약으로 이자와 차임을 상계하는 것이라는 것에, 송덕수, 『채권법각론』 제5판, 박영사, 2021, 289면; 지원림, 앞의 책, 1441면. 25) 주택임대차보호법 제12조, 상가건물 임대차보호법 제17조. 26) 주택의 전세는 채권적 주택전세의 독판이며, 물권적 전세권이 이용될 여지는 별로 없다. 비용(등록세)을 들여 서 등기를 하고 물권적 전세권을 설정한다는 것은, 어리석은 짓이다(곽윤직, 앞의 책(물권법), 254면). 27) 전세권설정자는 전세금반환채무와 전세권자에 대한 손해배상채권을 상계할 수 있으므로 본질에 있어 보증금 과 같다는 견해로, 곽윤직, 앞의 책(물권법), 256면; 김형배 외2인, 앞의 책, 677면; 제308조, 제309조까지 확장하는 견해로, 지원림, 앞의 책, 684면. 28) 전세권저당권자에 대하여 민법 제315조에 정한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수는 없다는
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