보증금반환채권의 공시방법에 관한 연구 / 이성진ㆍ이호행 251 복하지 못한다는 점은 권리질권의 한계로 보아야 한다. 즉, 권리객체가 상대권인 만큼 임대인과 임차인 사이의 내부관계의 영향을 받지 않을 수 없다. 전세권저당권은 존속기간 중 「민사집행법」 제264조에 따라 전세권 자체를 매각하여 환가 받거나, 존속기간 만료 후 「민법」 제370조, 제342조, 「민사집행법」 제273조 담보 권의 실행절차에 의하는데, 실무상 후자에 해당하는 물상대위 압류 후 채권배당절차에 서 우선변제를 받는 방법이 주를 이룬다. 다만, 존속기간 만료 등으로 전세권이 소멸하 면 전세권에 저당권을 실행할 수 없게 되고, 전세금반환채권에 물상대위에 의한 압류를 해야 한다는 점,39) 임대인의 전세금반환의무는 전세권자에게만 있을 뿐 전세권저당권자 는 해당되지 않는다는 점,40) 임대차보증금반환채권을 담보할 목적인 전세권이면 임대인 의 차임공제가 우선한다는 점41) 등 전세권의 용익권능과 담보권능의 이중구조로 법률 관계가 복잡해진다는 점에 있어 담보제도로서 전세권저당권은 질권에 비해 도태되고 있 는 것이 현실이다.42) 그러나 엄격히 보면, 위 권리질권과 전세권저당권의 담보객체는 장래 발생할 ‘보증금반환채권’과 용익물권으로 존속하는 ‘전세권’으로서, 양자는 별개의 권리임이 분명하다. 하지만 법 관행은, 전세권저당권이 실질적으로 전세권 소멸 후에 그에 갈음하여 존속 하는 전세금반환채권에 물상대위 하는 방법으로 담보권을 실행하고 있고, 전세금반환채 권은 앞서 본 채권적 전세가 전세권설정등기를 갖춘 경우 그 보증금반환채권과 동일권 리로 평가되기 때문에 권리경합이 일어나게 된다. 이에 대해 ‘전세권저당권은 존속기간 중에만 설정할 수 있는 것이고, 저당권자로서는 존속기간 중의 전세권을 매각하거나 존 속기간 만료 후의 전세금반환채권에 물상대위 하거나 그 환가이익은 동일하다’는 견 해43)가 있는데, 실무상 전세권을 매각하여 피담보채권을 회수하는 예는 드물고, 판례도 액에 관한 것으로 보아야 하므로, 이 한도에서 질권자는 어느 정도의 담보위험을 감수하고 금전을 대여하는 것이다(홍윤선, “임대차보증금반환채권 질권자의 법적 지위”, 재산법연구 제38권 제2호, 2021, 70면). 39) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결. 40) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결. 41) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결. 42) 금융기관의 전세자금대출 담보권확보의 실무가 전세권저당권에서 질권으로 전환한 직접적 계기는, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두23184 판결로 담보권 설정비용의 채권자 부담이 공식화 되면서 부터이다. 43) 단지 존속기간의 만료라는 우연한 사정에 의해 전세권저당권자의 우선변제에 대한 기대를 없앨 수 없고, 당 사자에게 이중의 절차를 강요하는 것은 당사자의 의사에도 반한다는 것에, 이호행, “전세권의 본질과 전세권 저당권의 실행”, 한국민사법학회 민사법학 제71호, 2015, 29면.
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