보증금반환채권의 공시방법에 관한 연구 / 이성진ㆍ이호행 255 이 없는 이상 대항요건 구비 당일을 대항력 취득시기로 하는 것은 무리가 있다고 본다. 나. 전세권의 공시 전세권의 공시방법은 「민법」 제303조 전세권의 내용을 「부동산등기법」 제72조에 따 라 설정등기를 마침으로써 한다. 즉, 등기함으로써 전세권을 취득하고, 용익물권으로서 이와 양립할 수 없는 등기를 배척하는 배타적 지배권을 확보하고,61) 등기기록상 순위를 확정함으로써 장래 담보물권으로서의 권능이 현실화 될 때 그 순위에 따라 피담보채권 의 우선변제를 받게 된다. 이 같은 전세권의 물권적 효력을 생각하면, 대상사례에서와 같이 임대보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우라도, 이를 ‘통 정허위표시’62)로 보는 것은 ‘등기의 추정력’63)을 공신력과 오해한 듯 한 인상을 준다. 판례는, 임대차보증금을 전세금으로 갈음한 것을 통정으로 격하함으로써 전세권 제도 에 편승한 기형적 관행을 지적하고자 하는 듯하나, 등기의 추정력은 ‘법률상 추정’64)으 로 그 ‘권리의 추정력’65)으로 인해 적극적인 ‘반대사실의 증명’66)이 없는 한 그 등기원 인은 유효한 것으로 추정되어야 하는데도 이를 무효로 단정하는 것은 임대차계약과 전 세권설정의 병용을 적대적으로 과장한 것이다.67) ‘선의의 제3자’에 대한 상대효를 적용 11. 선고 99다59306 판결; 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다38361,38378 판결; 대법원 2019. 3. 28. 선 고 2018다44879,44886 판결. 사업자등록도 같은 취지로, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010다56678 판결. 61) 건물 전세권의 존속기간이 만료된 경우에도 그 전세권설정등기를 말소하지 않고는 후순위로 중복하여 전세권 설정등기를 신청할 수 없다(2003. 10. 8. 등기선례 제7-268호). 이를 허용하면 등기의 형식상 용익물권이 중복되어 등기부상의 권리관계가 불분명하게 되기 때문이다(법원행정처 『부동산등기실무Ⅱ』, 2007, 376면). 62) 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 않았다는 전제로, 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결; 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372,29389 판결; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결; 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결. 차임지급약정이 존재하지 않는 전세권설정계약은 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효라는, 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결 등. 63) 어떤 등기가 있으면 그에 대응하는 실체적 권리관계가 존재하는 것으로 추정된다(곽윤직, 앞의 책(물권법), 109면; 김형배 외 2인, 앞의 책, 445면; 지원림, 앞의 책, 487면). 64) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결; 대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다105215 판결. 65) 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다741 판결; 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다30047 판결. 66) 사실상의 추정은 일반 경험칙을 적용하여 행하는 추정으로 추정사실이 진실인가에 의심을 품게 할 반증으로 번복되지만, 법률상의 추정은 이미 법규화된 추정규정을 적용하여 행하는 추정으로 추정사실이 진실이 아니 라는 적극적인 반대사실의 증명이 있어야 번복된다(이시윤, 『신민사소송법』 제6판, 박영사, 2011, 506면). 67) 단적으로, 제3자 문제는 차치하고 전세권설정자와 전세권자간의 법률관계를 보았을 때, 설정 후에 전세권설정 자가 전세권자를 상대로 통정허위표시임을 이유로 말소를 청구할 수 있을까의 의문으로, 김제완, “전세권을 목적으로 한 저당권자의 우선변제권과 상계적상”, 고려대학교 법학연구원 고려법학 제76호, 2015, 280면.
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