262 법무연구 제10권 (2024. 3.) 전세권 자체’109)라고 한다. 이에 대해 ‘용익물권성과 담보물권성의 병존을 전제로 그 중 어느 한 특성이 부각될 뿐이라고 이해하는 것이 바람직하므로 저당권의 객체는 용익물권 성과 담보물권성, 그리고 전세금을 포함한 전세권 그 자체’110)로 설명하기도 한다. 전세권의 법적성질을 겸유설 및 용익물권위주설로 볼 때 저당권의 객체로서 ‘용익물권인 전세권’으로 보는 것이 타당해 보인다.111) 나아가 담보권실행의 요건으로 전세권의 소멸에 관하여도 판례는 ‘저당권은 담보물권을 목적으로 할 수 없다’112)는 근거로 저당권이 함께 소멸하는 근거를 설명했는데,113) 전세권 소멸 전 존립근거 역시 저당권은 채권에 설정할 수 없으므로 전세금반환채권은 물상대위 대상일 뿐 저당권의 객체로 볼 수는 없을 것이 다.114) 그런데도 실무에서는 목적물의 교환가치를 목적으로 하는 저당권의 속성을 반영하 여 전세권의 피담보채권인 전세금반환채권을 목적으로 파악하고 있는 듯하다.115) 앞의 평석, 223면; 전세금반환채권은 전세권에 갈음하는 대체물이 아니며 전세권 그 자체라는 것에, 이상 태, “전세권저당권자의 법적 지위”, 민사법학 제38호, 2007, 592면; 전세금반환채권은 물권적 청구권으로 서 전세권과 별개의 개념인 채권으로 분리하는 이분법적인 판례의 해석은 부당하다는 것에, 오시영, 앞의 논문, 517면. 108) 우리 민법 제371조 제1항의 입법례는 모두 저당권의 대상이 되는 권리에 대해 용익물권으로 한정했다는 점에 비추어 우리 민법의 입법자도 저당권의 대상이 되는 권리는 용익물권에 한정한 것이라는 것에, 이홍 민, “전세권의 법적 구조와 전세권저당권에 관한 법률관계”, 법학논총 제20집 제3호, 2013, 338면. 109) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결. 110) 이호행, 앞의 논문, 14면, 23면. 이 견해에 대해, 전세금반환청구권을 물권적청구권으로 보는 한편 용익권 능과 담보권능의 분리를 인정하고 있다는 점에서 물권법정주의에 반하여 허용될 수 없다는 것에, 오시정, “전세권저당권에 관한 여러 법률문제와 해결방안”, 은행법연구 제6권 제2호, 2013, 199면. 111) 전세권은 관습상의 용익권으로부터 법제화되었고, 담보물권성은 역사적으로 보완되어 온 것이라는 연혁적 이유, 민법 제371조의 명문, 민사집행법 제91조 제3항, 제4항 등을 근거로 겸유설을 전제로 한 용익물권 위주설이 타당하다는 것에, 이호행, 앞의 논문, 9면, 12면. 112) 우리 민법상 저당권은 담보물권을 목적으로 할 수 없으므로, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 전 세권이 기간만료로 종료되면 전세권을 목적으로 하는 저당권은 당연히 소멸된다(대법원 2008. 4. 10. 선 고 2005다47663 판결; 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결). 113) 이에 대해, 중화민국 전권에 있어서 전물(典物)의 회속(回贖) 예에 비추어, 우리 민법의 전세권도 만료되었 다고 해서 바로 전세권이 소멸한다고는 볼 수 없고, 전세금의 반환으로 비로소 소멸한다는 견해로, 김대규· 황충현, “한국전세권제도의 발전방안”, 원광법학 제29권 제4호, 2013, 126면, 127면. 주택임대차보호법 제4조제2항 유사구조로 존속한다는 것에, 이호행, 앞의 논문, 19면. 114) 민법 제371조에서 명문으로 ‘전세권’이라고 규정하고 있고, 장래의 전세금반환채권이 담보목적물이었다면 장래채권으로서의 전세금반환채권에 질권을 설정하였을 것이기 때문이다. 115) 대상사례에서 전세권의 존속기간 변경등기는 2016. 3. 8.에 마쳐졌는데, C철강의 전세권근저당권은 위 변 경등기가 있기 전 2016. 2. 5. 마쳐졌다. 사실관계 대로 보면 이 전세권은 민법 제312조 제4항에 따라 법정갱신된 상태로서 민법 제187조에 따라 존속기간 연장의 변경등기를 선행했어야 했다(2001. 11. 14. 등기선례 제200111-4호). 그러지 않는 이상 존속기간의 만료로 종료된 전세권을 목적으로 하는 저당권은 설정할 수 없음에도(2001. 9. 17. 등기선례 제6-322호) 변경등기 없이 막 바로 전세권근저당권설정등기
RkJQdWJsaXNoZXIy ODExNjY=