재판상 담보공탁에서 담보권 실행방법의 문제점과 개선방안 / 김광수 289 규정에 의하여 직접 추심을 하거나,20) 민법 제354조의 규정에 의하여 민사집행법에서 정한 집행방법에 의하여 이를 실행할 수 있다.21) 따라서 피공탁자는 손해배상청구의 확 정판결로 담보권을 증명하고 민법 제353조에 의하여 질권의 목적인 공탁물출급청구권 을 직접 행사하여 추심의 방법으로 우선변제를 받거나,22) 민법 제354조에 의하여 공탁 물회수청구권에 대한 강제집행절차(압류 및 전부명령 또는 추심명령)에 따라 질권을 실 행하는 방법에23) 의하여 이를 행사할 수 있다는 것이다.24) 우리의 판례는 일반적으로 법정질권설의 입장을 취하고 있는 것으로 본다.25) 나. 담보취소결정의 필요성 피공탁자가 법정질권설의 입장에 따라 담보권을 실행하는 경우 법원으로부터의 담보 취소결정이 필요한 것인지의 여부에 관해서는 질권의 목적이 되는 실체법상의 권리가 회수청구권이기 때문에 담보취소결정이 필요하다는 견해와 질권의 목적이 되는 실체법 상의 권리는 회수청구권이지만 공탁절차상으로는 출급청구권의 행사절차에 따르는 것이 므로 담보취소결정이 필요하지 않다는 견해로 나뉜다.26) 생각건대 공탁물회수청구권을 추심 또는 전부 받은 담보 권리자는 공탁자와 같은 자 격에서 그 회수를 청구하는 것이지 담보권의 행사로서 공탁물의 교부를 구하는 것은 아니라고 보아야 하므로, 법정질권설을 취하면서 담보취소가 필요 없다고 하는 것은 논 리적으로 모순되는 것으로 보인다. 20) 김장효, “질권과 제3채무자의 공탁의 효력”, 저스티스 제183호, 한국법학원, 2021, 259면 21) 김영주, “채권질권의 실행”, 비교사법 제25권 2호, 한국비교사법학회, 2018, 486면 22) 직접 출급의 방법으로 담보권을 행사할 수 있는 사유가 발생하였는데, 공탁물의 출급에 관하여 공탁자의 동 의를 얻을 수 없을 때에는, 담보 권리자가 확정판결에 의해 손해배상청구권을 증명하고, 그 확정판결을 공탁 관에게 제출하여 공탁물에 대한 담보권을 실행할 수 있다는 것이다. 23) 민법 제354조 및 민사집행법상의 채권에 대한 강제집행 규정에 따라 공탁물회수청구권을 압류하고 질권의 실행방법에 의한 것임을 명시하여 전부명령 또는 추심명령을 얻은 후 이의 정본, 송달증명 및 확정증명을 공탁소에 제출하여 공탁물의 교부를 받는 방법으로 공탁물에 대한 담보권을 실행할 수 있다는 것이다. 24) 질권실행의 방법과 관련하여 강제집행의 방법이 직접적 추심권 행사가 불가능한 경우에 한하여 보충적으로 인정되는 것인지가 문제 될 수 있는데, 이에 관하여 질권의 실행을 위한 집행절차는 직접적 추심권 행사에 의하여 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 인정되는 것으로 보는 것이 집행절차의 일반적인 견해로 보인 다. 참조; 사법연수원, 법원실무제요, 민사집행 Ⅳ, 2020, 595면 25) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결 26) 법원행정처, 공탁실무편람, 2009, 316면
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