재판상 담보공탁에서 담보권 실행방법의 문제점과 개선방안 / 김광수 293 을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받은 후 담보취소결정을 받은 경우, 담보 공탁의 피담보채권을 집행채권으로 하는 이상 담보 권리자의 위와 같은 담보취소신 청35)은 어디까지나 담보권을 포기하고 일반 채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니라, 오히려 적극적인 방법으로 담보권실행에 의하여 공탁물회수청구권을 행사하기 위한 방 법에 불과하다고 보는 것이 합리적이므로 이는 담보권의 실행방법으로 인정되고, 따라 서 이 경우에도 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이므로 그에 선행하는 일반 채권 자의 압류 및 추심명령이나 전부명령으로 대항할 수 없다고 하여36) 담보 권리자에게 우선 변제의 효력을 인정하고 있다. 5. 대법원 행정예규의 문제점 가. 대법원 행정예규가 특별히 법정질권설 또는 우선적출급청구권설 중 어느 한 견해 에 의한 이론으로 예규를 제정한 것으로 보이지는 않는다. 법정질권설도 질권실행의 원 칙적인 모습인 직접적 출급청구를 할 수 있는 것으로 보기 때문에 직접적 출급청구에 관한 규정이 법정질권설이 아니라 우선적출급청구권설에 기초한 것이라고 해석할 수는 없다. 위 예규는 담보 권리자의 담보권실행이 공탁자의 공탁물회수청구권에 대하여 행 사하는 것인지 아니면 피공탁자인 담보권자의 공탁물출급청구권에 대하여 행사하는 것 인지를 명확하게 구분하지 않으면서 그 내용을 정하고 있기 때문에 담보권실행방법의 본질을 논리적으로 설명하지 못하고 있다는 점이 문제라고 할 수 있다. 나. 앞서 본 바와 같이 위 예규에서는 ‘질권실행을 위한 압류 등의 방법에 의한 담보 권의 실행(4. 나.)’ 방법을 규정하면서 “담보권실행의 신청을 할 때 담보권의 존재를 증 명하는 서류를 제출하므로 따로 담보취소결정을 받을 필요는 없다”고 하여 별도로 법원 의 담보취소결정을 요구하지 않고 있다. 그러나 이는 기본적으로 담보 권리자가 공탁자 의 공탁물회수청구권 위에 질권을 갖는다는 법정질권설의 입장37)에 비추어 보면 부당 35) 이때 담보취소신청은 대위에 의한 담보취소신청이 된다. 참조; 법원공무원교육원, 공탁사례, 2014, 174면 36) 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결 37) 우선적출급청구권설에 의하면 ‘질권실행을 위한 압류 등의 방법에 의한 담보권 실행’은 도출될 수 없기 때문
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