채권자취소권의 요건과 가액배상의 범위에 관한 사례 고찰 / 황정수 29 사할 수 없다는 부분에 대하여, 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당 권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권 자에 대하여 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 그 저당권자와 일반 채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고, 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당 권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행할 수 없으나, 채권자의 실제 채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피담보채권으로 삼아 채권자 취소권을 행사할 수 있다.33) 수익자가 사해행위 당시 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증 거자료 등이 뒷받침되어야 하고 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에 터잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정할 수 없다.34) 5. 사해행위의 취소 및 원상회복의 범위 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소 권을 행사할 수는 없지만, 이때 채권자의 채권액에는 사해행위가 있은 이후 사실심 변 론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다.35) 또한 근저당권설정계약이 사해 행위로 취소되는 경우 그 원상회복으로서 해당 근저당권설정등기의 말소등기를 하는 것 이 원칙이나, 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소 되었다면 원물반환은 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 해야 할 것이나, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자 는 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자 의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당 33) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다77446 판결. 34) 대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결. 35) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결.
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