34 법무연구 제10권 (2024. 3.) ① 목적물이 수익자·전득자의 일반재산에 혼입되어 그 특정성을 상실한 경우도 이에 해당한다. ② 수익자(악의)가 전득자(선의)에게 양도한 경우에는 수익자만이 피고가 될 수 있는데, 이 경우에는 수익자의 원물반환이 불가능하므로 취소채권자는 수익자에 대 하여 가액배상을 청구할 수 있다. ③ 수익자(악의)가 전득자에게 양도하였는데 수익자만 을 피고로 한 경우 전득자의 선의·악의를 불문하고 전득자가 있다는 사실만으로는 사실 자체에 의하여 수익자의 원물반환이 불가능하다고 할 수 있으므로 이때에도 취소채권자 는 수익자에 대하여 가액배상을 청구할 수 있다. ④ 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 청구할 수도 있다. 그러나 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용 되지 아니하는 것으로 볼 것은 아니고, 그 경우 채권자는 원상회복방법으로 가액배상 대신 수익자 명의의 등기 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유 권이전등기절차를 이행할 것으로 구할 수도 있다.51) 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시의 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위 취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소판결이 확 정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라 도 다시 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리 보호의 이익이 없어 허용되지 않는다.52) 다만, 확정판결에 따른 원물반환의무의 이행불 능 효과로서 대상청구는 가능하다.53) ⑤ 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기 가 말소된 때에는 그 부동산가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액배상을 구할 수 있을 뿐이다, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아 니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되기 때문이다.54) 저 당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 그 저당권설정등기가 51) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결. 52) 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결. 53) 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다71431 판결. 54) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결.
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