48 법무연구 제10권 (2024. 3.) 보가등기권자로서 우선변제를 받을 수 있으며, 경매법원의 최고에도 불구하고 배당요구 를 하지 아니하면 매매예약의 소유권이전청구권가등기로 보아 배당에서 제외된다. 담보가등기도 가등기의 일종이므로 통상의 가등기에 관한 법리가 적용되나, 본등기를 하기 위하여는 가등기담보법에 따른 정산절차가 필요하고, 매매예약의 소유권이전청구 권보전의 가등기와 달리 담보가등기는 담보가등기의 실현방법으로 경매를 청구할 수 있 으며, 이때 담보가등기권자는 경매대금으로부터 자기채권의 우선변제를 받을 수 있다. 그외 담보가등기권자는 경매절차에 참가하여 배당을 받을 수 있고 또한 가등기담보권실 행을 통지하고 소정의 청산절차를 거쳐 스스로 소유권을 취득할 수 있다. ⑵ 선순위의 당해 가등기가 담보가등기와는 달리 소유권이전청구권보전의 가등기인 경우에는 그 소유권이전가등기에 기하여 본등기가 경료되면 경락인 명의의 소유권이전 등기를 직권말소하게 된다.16) 소유권이전청구권보전의 가등기에서 가등기권자가 가등기에 기하여 본등기를 하지 않 고 별도로 소유권이전 등기를 경료하였을 때에는 가등기는 이미 혼동으로 인하여 소멸 되었으므로 가등기권자의 소유명의로 있을 때에는 가등기권자 단독으로 혼동을 원인으 로 말소신청을 할 수 있으나, 가등기를 말소하지 않은 채 다시 제3자에게 소유권이전등 기가 경료된 후에는 가등기권자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부 하여 제3자가 말소신청할 수 있다.17) ⑶ 가등기담보법이 적용되지 않는 경우로는 매매대금, 공사대금, 부동산의 가액이 채 무원리금보다 적은 경우가 해당되며, 이 경우 가등기담보법 제정(1983년) 전 판례 이론 이 그대로 유효한데, 이 가등기담보법 시행 전 판례 이론은 신탁적 이전설을 취하고 있 으며,18) 판례는 당사자 사이에 매매대금 채무를 담보하기 위하여 부동산에 관하여 가등 기를 마치고 채무를 변제하지 아니하면 가등기에 기한 본등기를 마치기로 약정한 경우 에, 변제기에 채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계가 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다 고 인정할 수 없고, 단지 채무에 대한 담보권 실행을 위한 방편으로 소유권이전등기를 16) 등기선례 Ⅲ- 740 17) 등기예규 제594호, 1997. 2. 17. 등기 3402-116 18) 판례공보스터디, 서울고등법원, 2022년, 1693면(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다263519 판결 해설)
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