가등기에 적용되는 제척기간과 소멸시효 / 권오복 49 하는 약정, 이른바 정산절차를 예정하고 있는 ‘약한 의미19)의 양도담보’ 계약이라고 봄 이 타당하고, ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우에, 채권자는 채무의 변제기가 지 나면 부동산의 가액에서 채권원리금 등을 공제한 나머지 금액을 채무자에게 반환하고 부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 부동산을 처분하여 매각대금에서 채권원리금 등의 변제에 충당하고 나머지 금액을 채무자에게 반환할 수도 있다(처분정산). 그렇지만 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지지는 아니하 며, 다만 채무자는 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차 를 마치기 전에는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본 등기의 말소를 청구할 수 있다고 한다.20) ⑷ 가등기담보법이 제정된 후, 가등기담보권리자에게 경매청구권을 인정하고, 우선변 제청구권을 인정하고 있으므로 가등기담보권의 성질은 저당권과 유사한 특수저당권설이 통설이라 하고,21) 가등기담보법이 적용되는 건물에 대한 양도담보는 담보물권이고 담보 물권자의 토지 사용․수익을 인정할 수 없으므로 그를 상대로 차임 상당의 부당이득을 청구할 수도 없으므로, 가등기담보법이 적용되는 경우에는 채권자가 담보목적 부동산에 관하여 소유자로 등기되어 있다고 하더라도 청산절차 등 법에 정한 요건을 충족해야만 비로소 담보목적 부동산의 소유권을 취득할 수 있다.22) 2. 가등기의 종류 가. 가등기의 유형에 따른 분류 ⑴ 가등기가처분 가등기를 명하는 법원의 가처분명령(假處分命令)이 있을 때에는 단독으로 가등기를 신 청할 수 있는데(부등법 89후단), 이 가등기를 명하는 가처분명령은 부동산의 소재지를 19) 약한 의미라는 것은 정산을 하는 것(채권자에게 신탁적으로 소유권이 이전되나 단 채권자가 정산의무를 짐)을 말하고 강한 의미라는 것은 이행기 후에 정산철자 없이 그냥 갖는 것을 말한다. 20) 대법원ﾠ2016. 10. 27.ﾠ선고ﾠ2015다63138, 63145ﾠ판결 21) 주석민법[물권4], 2019년, 한국사법행정학회 441면 참조 22) 대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다263519 판결
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