54 법무연구 제10권 (2024. 3.) ㈐ 가등기담보법은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 경료된 양도담보에는 그 법은 적용되지 아니 하므로, 양도담보의 실행에 가등기담보법의 적용은 없다고 할 것이고, 매매대금채권을 피담 보채권으로 한 양도담보권설정계약 후 대여금채권이 그 피담보채권에 포함되었다고 하더라 도 원래의 매매대금채권을 위한 양도담보권의 실행에는 지장이 없고,42) 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 매매계약 해제에 따른 대금반환채무를 담보하 는 담보가등기로 유용하기로 당사자 사이에 합의하였다고 하더라도 이는 차용물의 반환에 관하여 대물변제예약으로 마친 것으로 볼 수는 없어서 가등기담보법이 적용되지 않는다.43) ㈑ 민법 제607조44), 제608조45)에 위반된 대물변제의 약정은 대물변제의 예약으로서 는 무효가 되지만 약한 의미의 양도담보를 설정하기로 하는 약정으로서는 유효하되, 다 만 그에 기한 소유권이전등기를 미처 경료하지 아니한 경우에는 아직 양도담보가 설정 되기 이전의 단계이므로 가등기담보법 제3조 소정의 담보권 실행에 관한 규정이 적용 될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보의 약정을 원인으로 하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다.46) 3. 가등기를 할 수 있는 권리와 가등기의 성립 가. 가등기를 할 수 있는 권리 ⑴ 채권적 청구권 가등기는 부동산등기법 제3조에서 정한 권리를 취득하는 것을 목적으로 하는 등기로 서, 본등기를 할 수 있는 권리에 대하여 허용되고, 부동산등기법 제3조에서 정한 권리 41) 대법원 1996. 11. 15. 선고 96다31116 판결 42) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 43) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다31895 판결 44) 제607조 (대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다. 45) 제608조 (차주에 불이익한 약정의 금지) 전2조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다. 46) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결
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