가등기에 적용되는 제척기간과 소멸시효 / 권오복 63 상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 가등기담보계약에 의하여 담 보된다고 보는 것이 상당하고,74) 이 양도에는 채권양도에 관한 규정이 적용되므로 당사 자 사이에는 양도의 의사표시만으로 효력이 생기나 제3자에게 대항하기 위하여는 양도 인이 채무자에게 통지하거나 또는 채무자의 승낙을 받아야 하고, 이 통지나 승낙은 확 정일자 있는 증서에 의하여야 한다(민 450). 또한 부동산물권변동의 일반원칙에 따라 물권적 합의와 등기를 하여야 하는 바, 이 등기는 부기등기로 한다. 판례는 매매로 인 한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되 고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달 리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드 시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다고 한다.75) 가등기담보권의 피담보채권의 범위는 민법 제360조에 따라 저당권의 피담보채권과 일치하여, 원본·이자·위약금·채무불이행에 의한 손해배상·담보권실행비용이 포함된다. 그 런데 저당권에는 위 사항이 공시되나, 담보가등기에는 공시되지 않는다는 점이 다르다. 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자에게는 청산금의 범위에서 동시이행의 항변권에 관한 민법 제536조(동시이행의 항변권)를 준용한다(가담법 5⑤). 그리고 가등 기담보권의 효력은 민법 제358조(저당권의 효력의 범위)의 규정을 준용하여 부합물·종 물, 과실에도 그 효력이 미치며, 부종성·수반성·물상대위성·불가분성이 인정된다. ⑵ 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 가등기담보법 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있고, 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당 권으로 보며(가담법 12①), 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있다(가담법 13①). 그러나 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기 가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등 기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특 약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이 른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.76) 74) 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 75) 대법원ﾠ2001. 10. 9.ﾠ선고ﾠ2000다51216ﾠ판결
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