가등기에 적용되는 제척기간과 소멸시효 / 권오복 75 를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특 약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있 는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된 것으로 보아야 한다(민 372[양도담보]).111) 가등기담보법이 시행된 후에, 가등기한 경우에 담보가등기라고 명시하지 않았더라도 약한의미의 양도담보로 해석되는 경우에는 정산절차를 거쳐야 한다는 것이 판례이다. 즉, 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담 보'가 된 것으로 보아야 할 것이고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에 는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며,112) 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으 로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다.113) ㈑ 청산절차를 거치지 않고 본등기를 마친 경우의 선의의 제3자 보호와 본등기의 효력 판례는 청산절차를 거치지 않은 본등기 경료에 대하여 채무자가 명시적으로 동의하였 더라도 본등기가 무효라고 본다. 즉, 가등기담보법 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부 동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평 가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제 360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 111) 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결 112) 대법원 1993. 6. 22. 선고 93다7334 판결 113) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결
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