가등기에 적용되는 제척기간과 소멸시효 / 권오복 83 고, 등기권리자가 경매법원에 담보가등기임을 신고하지 않아 일반가등기로 취급되어 말 소 촉탁이 되지 않은 경우에는 경락인은 그 가등기가 담보가등기임을 입증하여 가등기 권리자를 상대로 이의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.124) ② 가등기담보 등에 관한 법률 시행전의 가등기(배당불가) 가등기담보법이 시행되기 전에는 채권 담보의 목적으로 소유권이전청구권의 가등기가 마쳐진 경우에도 그 가등기에는 순위 보전의 효력만이 인정될 뿐 우선변제권은 인정되 지 아니하였다가, 가등기담보 등에 관한 법률이 제정됨에 따라 비로소 가등기담보법 제 13조에 의하여 채권 담보의 목적으로 마쳐진 가등기에는 우선변제권이 인정되게 되었 으며, 부칙 조항의 내용 및 취지에 비추어 볼 때 채권자와 채무자가 가등기담보법 시행 일 이전에 채권담보의 목적으로 가등기를 마치기로 하는 내용의 담보계약을 체결하고 담보계약에 따라 가등기 역시 시행일 이전에 마친 경우 그 가등기에는 위 법이 적용되 지 아니하여 우선변제권이 인정되지 아니한다(가담법 13, 부칙 제2항).125) 가등기의 원인이 채권자가 낙찰자로서 권리를 포기하는 대가로 채무자가 지급하기로 약정한 금원을 담보하기 위하여 가등기가 경료된 경우에는 가등기담보법이 적용되기 않 으므로, 배당을 할 수 없을 것이다.126) 다. 경매진행중 본등기의 제한 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등의 개시 결정이 있는 경우에 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기 전에 행하여진 경우(청산금이 없는 경우에는 청산기간이 지나 기 전)에는 담보가등기권리자는 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다(가담법 14). 담보가등기권리자가 담보목적부동산의 경매를 청구하는 방법을 선택하여 그 경매절차 가 진행 중인 때에는 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법 제3조에 따른 담보권을 실 행할 수 없으므로 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 없다고 봄이 타당하다(가담법 3, 4, 12①, 13, 14).127) 124) 등기선례 Ⅲ- 740 125) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다33584, 33591 판결 126) 대법원 1998. 6. 23. 선고 97다1495 판결
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