84 법무연구 제10권 (2024. 3.) Ⅲ. 가등기에 적용되는 제척기간과 소멸시효 1. 총설 가. 제척기간은 법률에서 정한 일정한 기간이 경과하면 곧바로 그 권리가 소멸하는 효과가 있는 기간을 말하고, 소멸시효라 함은 권리자가 권리를 행사할 수 있음에도 불 구하고 법률이 정한 일정한 기간동안 권리행사를 하지 아니할 경우에 그 권리가 소멸 하는 제도이다. 형성권은 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 법률관계의 발생, 변경, 소멸 등의 변동 을 발생시키는 권리인데, 제척기간은 이러한 형성권의 행사기간을 대상으로 하고, 소멸 시효는 상대방과 주고 받는 관계인 채권 또는 채권적 청구권인 계약, 손해배상청구권 등 을 대상으로 하며, 형성권의 효력은 소급효가 인정되지 아니하고 장래를 향해서만 그 권 리가 소멸하는데 반하여, 소멸시효는 소멸시효가 완성되면 소급해서 권리가 소멸한다. 또한 소멸시효는 시효의 중단과 정지가 인정되고, 시효중단사유가 소멸하면 다시 시 효기간이 진행하는데 비하여, 제척기간은 중단과 정지제도가 없고, 소멸시효는 그 권리 자가 소멸시효의 이익을 포기할 수 있고 협의에 의하여 기간을 단축할 수 있으나, 제척 기간은 당사자간의 협의에 의하여 기간을 단축할 수 없고, 재판절차에 있어서도 소멸시 효는 당사자가 원용하여야 판단하나, 제척기간은 당사자의 주장, 입증이 필요하지 아니 하는 직권조사사항으로 강행규정이다. 법률의 규정에서 제척기간이라는 명문의 규정이 없고 통상 법조문에“시효로 인하여” 라는 문자가 있으면 소멸시효에 대항하고 그러란 문자가 없으면 제척기간에 해당한다고 볼 수 있다. 나. 소송절차에 있어서 소멸시효는 항변사항에 불과하여 당사자가 주장하지 아니하면 법원은 이에 대하여 판단하지 아니하고, 소멸시효를 원용할 수 있는 자를 “채무가 소멸 되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람”으로 한정하고 있으나,128) 제척기간은 법원의 직 권조사사항이고,129) 소멸시효에는 시효중단사유가 있으나, 제척기간에 있어서는 소멸시 127) 대법원 2022. 11. 30. 선고 2017다232167, 232174 판결 128) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결
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