_ 20.대위변제증서상의 변제금액보다적은금액을변제금액으로하는근저당권 일부이전등기를 신청할 있는지 여부 확정재권의 일부 대위변제로 인한 근지당권일부이전등기신청서의 등기할 변제액이 대위변제증서상의 금액보다적더라도당사자사이에 별도의 약정이 있다면 이에따른근저당권일부이전등기를신청할수있 을것이댜 해 설 1. 재무자 이외의 자가 재무자를 위하여 변제한 때에 는고 자(변제자片근 원칙으로재무자에 대하여 구상권을 취득하는바,고구상권의효력을확보하기 위하여 고구 상권의 범위 내에서 재권자가고 재권에 관하여 갖는 담 보권 기타의 권리가 변지]자에게 당연히 이전하는 제도 를 변제자의 대위 또는 대위변제라고 한다. 저당권의 피 담보채 권의 전부 또는 일부에 관하여 제3자가 변제한 경우에도당해 제3자는 재권자에 대위하여 재권자가 가 지는 채권 내지 지당권을 행사할 수 있다(민법 제482 조)． 즉 대위변제의 목적인 채권액에 따라 저당권의 전 부 도는 일부가 대위자에게 이전되 는 것이다. 따라서 일부이전의 경우에는 대위자와 지당권자 는 당해 저당권을 준공유하계 된다. 판례(대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결)는 재 권자가 부 동산에 관하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 재권 자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 의 일부이전의 부기등기를경료해 주어야한다고 판 시하고 있으며, 부동산등기법에서도 재권의 일부의 양도또는 대위변제로 인한 저당권의 이전등기를신 청할수 있음을 규정하고 있다(법 제148조). 이때 근저당권에 의해 담보되는 재권의 대위변제 로인한근저당권이전등기를하기 위히이는그 피담 I 52 法務士ll 일호 [2000. 10. 18. 등기 3402-731 절의희답〕 보채권이 확정되어져야 한다. 근저당권의 피담보재 권은 장래 증감변동하는 것을 그 본질로 하는 것 이므 로, 피담보재권의 일부 대위변제가 있어 피담보재권 이 일시 감소하게 되더라도 피담보재권이 확정되지 않는 한근저당권의 이전은 할 수 없다. 즉 근저당권 이 저당권으로 확정되 어야만 대위변제로 인한 근저 당권이전등기가 가능하다. 고렇다면 대위변제로 인한 저당권의 일부 이전의 등기에 있어, 변제자는 자신의 의사에 의해 차후 변 제받을 금액을 임의로 정히여 등기할 수 있는가가 문 제로된다. 2.확정채권의 일부대위변제에 의한근저당권이전 등기 (1) 변제할 정당한 이익이 있는 자가 재무자를위하 여 재권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변 제한 가액의 범위 내에서 종래의 채권자가 가지고 있던 재권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고, 따라서 재 권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에 는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이 전의 부기등기를 해 주어야 하므로(대법원 1996. 12. 6. 선고 96C十35774판 결), 근저당권의 경우에도 피담보채권이 확정되 어 확정
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