2006 법무사 5월호

32 法務士 5 월호 論說 상파양부분에관하여는이를생략하기로한다. Ⅲ. 罷養取消의槪括的考察 1. 개설 우리민법은사기또는강박으로인하여파양 의의사표시를한자는그취소를청구할수있도 록되어있다. 그러나명문규정이아닌준용규정 으로인정하고있다. 민법제823조는「사기또는강박으로인한혼 인은사기를한날또는 강박을면한날로부터3 월을경과한때에는그취소를청구하지못한다」 고 하여「사기·강박으로인한 혼인취소청구권 의소멸」에관하여명문을두었고동법제838조 는「사기또는강박으로인하여이혼의의사표시 를 한 자는그 취소를가정법원에청구할수 있 다」고하여「사기·강박으로인한이혼의취소청 구권」에관하여명문을두었다. 그리고입양취소에관하여는「입양취소의원 인」에 관하여민법 제884조에 명문을 두고 제 885조에서제888조에이르는4개조에걸쳐입양 취소청구권에관한규정과제889조에서입양취 소청구권의소멸에관한규정을두었으며제897 조에서제823조[사기·강박으로인한 취소청구 권의소멸]와제824조[혼인취소의효력]의규정 을입양의취소에준용하는규정을민법제897조 [준용규정]에규정을두고있다. 이에 반하여파양취소에관하여는「파양취소 의 원인」이나「사기·강박으로인한혼인취소청 구권의소멸」(제823조)이나「사기·강박으로인 한 이혼의취소청구권」(제838조)과같은명문도 두지않고민법제904조에서「준용규정」을두어 「제823조[사기·강박으로인한혼인취소청구권] 와 제878조[입양의효력발생]의규정은협의상 파양에준용한다」고규정하고있을뿐이다. 따라서사기또는강박으로인한파양은사기 를안날 또는강박을면한날로부터3월을경과 하지아니한때에는그취소를청구할수있다는 이야기가된다. 그러므로사기또는강박으로인한파양은사 기또는강박을당한자가그파양을취소할수있 다. 그취소권은사기를안 날또는강박을면한 날로부터3월이내에행사하지않으면아니된다. 파양취소의방법은이혼취소의경우와같으며 이파양취소는조정전치주의에의하여조정이선 행되어야하고취소의효과는소급한다할것이다. 2) 2. 罷養取消要件 파양취소의요건은사기또는강박으로집약된 다. 여기에서이른바사기또는강박이란파양의 사를결정시킬목적으로파양당사자의일방또 는쌍방에게사기의경우허위의사실을고지하 여착오에빠뜨림으로써강박의경우에는해악을 예고하여공포에몰아넣음으로써파양의사를결 정시키는것을말한다. 따라서사기자나강박자는양친자나제3자일 수도있다. 파양취소권은당사자가사기를안 날 또는강 박을면한날로부터3월을경과하면그취소권은 소멸하여(민법제904조) 파양취소를청구할수 없다(민법제904조에의한제834조의준용). 사기·강박에의한 파양취소에는민법총칙의 규정이적용되지않으므로사기·강박에의한파 양의취소는선의의제3자에게대항할수 있고 제3자가행한사기·강박에의한파양은상대방 이선의의경우에도취소할수있다. 2) 김주수, 주석민법[친족(3)](2005), 327면. 註