2006 법무사 6월호

10 法務士 6 월호 論說 것은아니며, 이를강요할경우당사자에게혼란을 주게되고등기법상의공동신청주의에의해당사자 들이새로합의를이루어야하는번거로움만주게 될우려가있다. 2) 讓渡의對抗要件 被擔保債權의讓渡는근저당권의양도와함께하 므로, 채권양도에관한규정이적용되어양도인이 채무자에게통지하거나채무자가승낙하지아니하 면채무자기타제3자에게대항하지못하며, 채무자 이외의제3자에대항하기위하여는확정일자있는 증서에의하여채무자에게통지하거나채무자가승 낙하여야한다(민법제450조제1항). 그리고물권변 동의대항요건인근저당권의부기등기를하여야하 는(부동산등기법제156조의2) 등두가지요건을갖 추어야한다. 만일근저당권에관하여이전등기가되어있어도 피담보채권에관하여양도의대항요건을구비하지 않은경우에는저당권실행을할수가없고, 만일채 무자가양도인에대하여변제하면피담보채권에따 라저당권도소멸한다. 또한채권이제3자에게이중 으로양도된경우기존의채권양수인은저당권을취 득할수없게될것이다. 16) 3) 債務者의承諾書要否 피담보채권이讓渡되거나代位辨濟된경우에는 근저당권자및채권양수인또는대위변제자는채권 양도또는대위변제에의한저당권이전등기에준하 여 근저당권이전등기를확정채권양도또는확정채 권전부(일부)의대위변제를등기원인으로기재하여 신청할수 있고, 일부대위의경우에는대위변제한 금액을기재하여야한다(부동산등기법제148조). 지명채권의양도는양도인이채무자에게통지하 거나채무자가승낙하지아니하면채무자기타제3 자에게대항하지못하는것이나, 이와달리근저당 권이전의경우에는그등기를신청함에있어서양도 인의피담보채권양도통지서나채무자의승낙서를 신청서에첨부할필요는없다. 17) 왜냐하면채권양도 의대항요건이근저당권의양도요건은아니기때문 이다. (3) 代位辨濟의경우 1) 被擔保債權의確定後 ①근저당권에의해담보되는피담보채권의讓渡 뿐만아니라, 채권의대위변제로인한근저당권이전 등기를하기위하여서도그피담보채권이確定되어 있어야한다. 근저당권의피담보채권은장래증감 변동하는것을그 본질로하는것이므로, 피담보채 권의일부대위변제가있어피담보채권이일시감소 하게되더라도피담보채권이확정되지않는한근저 당권의이전은할수없는것이다. 근저당권의피담보채권의전부또는일부를제3 자가변제한경우제3자는자기의권리에의하여求 償할수있는범위에서근저당권을행사할수있다 (민법제482조1항참조). 근저당권의피담보채권이 확정된후채권의전부또는일부를대위변제하였 다면채권자가가지고있었던근저당권은동일성을 유지한채당연히변제자에게이전되고채권자는대 위변제자에게대위변제에따른근저당권이전의附 記登記를해주어야할것이다. 18) 16) 尹寅台“, 代位辨濟로인한根抵當權의移轉”, 판례연구14집, 부 산판례연구회, 2000.12.26. 17) [등기선례5-104] 지명채권의양도는 양도인이채무자에게통 지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하는 것이나, 근저당권이전등기를신청함에 있어 피 담보채권 양도의 통지서나 승낙서를 신청서에 첨부할 필요는 없 다. 18) [대판 1988.9.27. 88다카1797] 변제할정당한이익이있는자 가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제 자는 변제한 가액의 범위내에서 종래채권자가 가지고 있던채 권 및 담보에 관한권리를 취득하게 되고따라서 채권자가 부동 산에 대하여 저당권을 가지고 있는경우에는 채권자는 대위변제 자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해주어야할의무가있다. 註