2006 법무사 6월호

根抵當權移轉과變更改正案小考 대한법무사협회 11 ②物上保證人의承諾書要否 채무를대위변제한자가근저당권이전등기를신 청함에있어서는물상보증인이나제3취득자의승낙 서를첨부할필요는없다. 19) 2) 一部代位辨濟의경우 ①根抵當權의準共有 이때일부를代位辨濟한경우에는抵當權의不可 分性에의하여代位者와抵當權者는당해저당권을 準共有하게된다(日民398의14,民法改正案357의6 참조). 대판2001.1.19. 2000다3731는9 채권의일부 에 대하여대위변제가있는때에는代位者는민법 제483조 제1항에의하여그 변제한가액에비례하 여채권자의권리를행사할수있으므로,數人이시 기를달리하여채권의일부씩을대위변제하고근저 당권일부이전의부기등기를각경료한경우그들은 각일부대위자로서그변제한가액에비례하여근저 당권을준공유한다고한다. ② 代位辨濟로인한저당권의일부이전의경우, 변제자는자신의의사에의해차후변제받을금액을 임의로정하여등기할수도있다. 확정채권의일부 대위변제를원인으로하는근저당권의이전에있어 계약당사자간의합의에의해대위변제증서의금액 과다른금액으로등기신청을할수있다고본다. 왜 냐하면대위에관한규정이임의규정이라할것이므 로구상권의범위내에서는자유로이그범위를정 할수있도록하는것이합리적일것이기때문이다. 부동산에대한장래의담보가치가채권전액의변제 에부족할것으로예상되는데도대위변제금액전액 에의하여근저당권이전등기를강제하는경우불필 요한비용의부담이발생할수있을것이다. 20) ③根抵當權의피담보채무중一部를代位辨濟한 자는근저당권의피담보채무중대위변제금의비율 범위에서만근저당권을법정대위할수있다고하여 야할것이다. 그나머지비율에관하여는나머지채 권자나대위변제자가여전히근저당권을행사하여 야 할것이기때문이다. 만일채무자가대위변제한 비율을넘어근저당권전부를이전해주는경우에는 근저당권의피담보채무중일부를대위변제한자가 법정대위권을행사할수있는채권의담보를고의로 상실되게하였다고볼수 있고, 다른채권자는근저 당권을실행하여배당받을수있었던금액즉근저 당권중채권자의법정대위권비율의한도에서보증 의책임을면한다고할것이다. 대판1996. 12. 6. 선 고 96다35774도채권자가일부대위변제자에게그 가대위변제한비율을넘어근저당권전부를이전하 여 준경우, 결국채권자는근저당권의피담보채무 중일부를대위변제한다른보증인이법정대위권을 행사할수있는채권의담보를고의로상실되게한 것이므로, 다른보증인은그의보증채무를이행함으 로써채권자에대한법정대위권자로서근저당권을 실행하여배당받을수있었던금액의한도에서보증 의책임을면한다고하고있다. (4) 轉付命令등의경우 根抵當權附債權에대하여轉付命令이있는경우 21) 에는근저당권이압류채권자에게로이전된다. 그러 므로전부명령이확정된후집행법원은압류채권자 와그일반승계인의신청에의하여저당권이전등기 19) [등기선례5-448] 확정채권대위변제를등기원인으로하는근 저당권이전등기를신청하는경우에는채무자의변제동의서 내지 승낙서를첨부할필요는없다. 20) 法院行政處,주요부동산등기선례해설집,2001,12면3 참조. 21) 근저당권있는채권에관하여압류·전부명령이제3채무자에 게 송달된 후 그 전부명령에 따른 근저당권이전등기 전에 다른 채권자의 가압류등기가 경료되었을지라도 집행법원의 근저당권 이전등기 촉탁서에 의해서 그러한 내용이 확인되는경우에는 그 근저당권이전 등기촉탁은 수리할 수 있다(1998. 7. 24. 등기 3402-696 질의회답). 註