2006 법무사 6월호

12 法務士 6 월호 論說 를촉탁 22) 하여야한다(민사소송규칙제136조). 23) 또한근저당권있는채권에관하여讓渡命令이확 정된때에나賣却命令에의한매각이종료한때에도 집행법원은신청에의하여등기공무원에게根抵當 權附債權을취득한채권자에대한저당권이전등기 와압류기입등기의말소를동시에촉탁하여야한다. 이 경우囑託書에는양도명령·매각명령의정본을 첨부하여야한다. (5) 改正案의경우 1) 不確定債權의讓渡의경우 우리민법개정안357조의7 24) 제1항에서는원본의 확정전에근저당권자로부터채권을취득한자는그 채권에관하여근저당권을행사할수 없다고하여 不確定債權의讓渡의경우를규정하고있다. 이규 정은근저당권의피담보채권이확정되기전에어떤 개별적채권이양도된경우근저당권과의관계를규 정하고있는것이다. 한편實務를살펴보면대법원 등기예규제880호도 피담보채권이확정되기전에 그피담보채권이양도또는代位辨濟된경우에는이 를원인으로하여근저당권이전등기를신청할수는 없다고하여확정전의근저당권이전은불가능한것 으로하고있다. 다음의판례도같은입장에서 있 다. [대판1996. 6. 14. 선고95다53812] 근저당권이 라고함은계속적인거래관계로부터발생하고소멸 하는불특정다수의장래채권을결산기에계산하여 잔존하는채무를일정한한도액의범위내에서담보 하는저당권이어서, 거래가종료하기까지채권은계 속적으로增減變動되는것이므로,근저당거래관계 가계속중인경우즉근저당권의피담보채권이확 정되기전에그채권의일부를양도하거나대위변제 한경우근저당권이양수인이나대위변제자에게이 전할여지가없다. 日本改正民法제398조의7 25) 도원본의확정전에 근저당권자로부터채권을취득한자는그채권에관 하여근저당권을행사할수없다고규정하여일반적 으로피담보채권의양도등에수반하여근저당권까 지이전되지는아니하며확정후에는저당권으로전 환되므로부종성이회복된다는입장을취하고있다. 그러나판례는근저당권의피담보채권이확정되기 전에그채권의일부를양도하거나대위변제한경우 에는근저당권이양수인이나대위변제자에게이전 되지아니한다고한다. 2) 契約讓渡의경우 ①민법개정안357조의5제1항은“根抵當權者는 원본의확정전에그담보할채권과함께근저당권 또는그 지분을양도할수 있다.”고 하여기본계약 양도의경우를규정하고있다. 이는문언이불분명 하나契約讓渡의경우를規定한것으로보아야현행 법 체계에서해석이가능하다. 우리의根抵當權은 저당권의부종성의개념에서완전히탈피하지못하 여피담보채권과함께그이전이가능하므로저당권 22) 종래에는 일반통칙에 따라 압류채권자와 채무자인 구저당권 자의 공동신청으로 처리하였으나 민사소송규칙의시행에 따라서 법원의으로바뀌었다. 23) 被擔保債權의確定前에근저당권부채권의 압류및 전부명 령이 확정된 경우근저당권의 이전을 위해서 根抵當權의 被擔保 債權은 確定된다고보아야 하는지 의문이 있다. 근저당권자의경 매신청시에 근저당권이 확정되는점과의 균형상 채권압류 및 전 부명령의확정시에근저당권의피담보채권은확정된다고함이타 당하다(同旨: 崔東弘“, 根擔保의確定”,실무연구자료5권, 대전지방 법원,2003,7면7 ). 24) 개정안제357조의7(債權讓渡, 債務引受등과根抵當權)은“① 원본의확정전에근저당권자로부터채권을취득한자는그 채권 에 관하여 근저당권을행사할 수 없다. 원본의확정전에채무를 변제하여 채권자를 대위하는 자도 같다. ②원본의 확정 전에 채 무의 인수가 있는때에는 근저당권자는 인수인의 채무에 관하여 근저당권을행사할수 없다.”라고규정한다. 25) 日本의경우는원본의確定前에근저당권자로부터채권을취 득한 자는그 채권에 관하여 근저당권을 행사할 수 없다고 하여 부정설의 입장을 입법화하였다. 즉, 일본 민법제398조의7(채권 양도, 채무인수와근저당권)은“①원본의확정전에근저당권자로 부터 채권을 취득한 자는 그 채권에 관하여 근저당권을 행사할 수 없다. 원본의확정전에채무자를위하여 또는채무자를대위 하여변제한자도역시동일하다. ②원본의확정전에채무의 인 수가 있은때에는 근저당권자는 인수인의 채무에 관하여 근저당 권을행사할 수 없다.”라고한다. 위일본민법 398조의 7은근저 당권의 양도에 附從性을 요구하지 않은 398조의 12(근저당권의 양도)규정의 보완규정으로 보인다. 즉 근저당권에의부종성이 없 는 채권의 양수인은 원본의 확정 전에는 근저당권을 행사할 수 없다는것이다. 註