2006 법무사 6월호

根抵當權移轉과變更改正案小考 대한법무사협회 13 의피담보채권처럼확정되어야비로소이전이가능 하며, 채권의확정전에는기본계약과함께하지않 고는 근저당권의이전은불가능하기때문이다. 이 條文은일본민법398의12 1항“원본의확정전에는 근저당권자는근저당권설정자의승낙을얻어그 저 당권을양도할수있다”고한조문과비슷하나그내 용은전혀다르다. 日本民法의規定은채권과분리 하여저당권만의양도는채권의확정과관계없이근 저당권설정자의승낙으로가능함을말하고있다. 즉 日本의경우에는확정전의근저당권도하나의재산 권이어서보통저당권과같이처분이가능한데, 단 저당권은 저당권·채권공동운명이나, 근저당권은 보통저당권과달리 피담보채권으로부터절단되어 독립성을가진권리이므로그처분방법도피담보채 권으로부터독립된방법이되고있다. 26) 따라서우 리의경우와달리원본의확정전에도근저당권의 처분은가능한것이다. ②全部讓渡 개정안357조의5 제1항에규정된근저당권의전 부양도의경우에양도행위의당사자는양도인과양 수인이다.피담보채권의양도는채권양도의요건과 채무인수의요건을함께갖추어야한다. 양수인은 근저당권양도의부기등기를함으로써순위보전된 근저당권을취득한다. 양도의효과로서양수인의채 권만이근저당권에의해담보된다. 양도인의채권은 근저당권양도시점전에발생한것이라도그근저당 권에의해담보되지아니한다. ③分割讓渡 개정안357조의5제2항은“근저당권자는그근저 당권을2개이상의근저당권으로분할하여제1항에 따라양도할수있다.”고하고있다. 근저당권의분 할은근저당권의채권최고액과피담보채권을두개 이상으로분리하여독립한두개이상의근저당권으 로 만드는것이다. 분할양도는한 개의근저당권을 2개이상의근저당권으로분할하여각 분할부분의 전부또는일부를타인에게양도하는것이다. 예를 들어피담보채권이어음할인계약과당좌대출계약 이고채권최고액이1억원의근저당권이있는경우, 이를어음할인계약을담보하는채권최고액5,00만0 원의근저당권계약과,당좌대출계약을담보하는채 권최고액5,00만0 원의근저당권계약으로분할할수 있다. 양도의결과로생긴복수의근저당권은동순 위이다. ④持分讓渡와根抵當權의準共有 한편지분의양도(개정안357의5 제1항)는다수 의 근저당권사이에근저당권의공유관계를발생시 키는처분행위이다. 지분양도의결과양도인과양수 인의공유, 다수의양수인들의공유관계가생긴다. 이처럼근저당권을다수가공유하는경우발생되 는법률관계를규율하기위하여별도의조문을신설 하였다. 즉, 357조의6(根抵當權의 公同歸屬)은 ①“근저당권이수인에속하는경우에근저당권자 는그채권액의비율에따라변제를받는다. 그러나 원본의확정전에다른비율을약정하거나공유자중 일부가먼저변제를받기로약정한때에는그약정 에 따른다. ②근저당권의공유자는다른공유자의 동의를얻어제357조의5 제1항의규정에따라그 권리를양도할수있다.”라고규정한다. 개정안에서 는공유지분의처분에대해서민법제263조와달리 다른공유자의동의를얻어야공유지분의처분변경 이가능하게된다. 일본민법 제398조의13(근저당권의일부양도)도 “원본의확정전에는근저당권자는근저당권설정자 의承諾을얻어그근저당권의일부를양도하여이 를양수인과공유할수있다.”고하여근저당권의準 共有를인정하고있다. 26) 高木多喜男, 擔保物權法, 有斐閣, 1993.251면. 註