2006 법무사 6월호

14 法務士 6 월호 論說 3. 根抵當權의包括承繼 根抵當權의特定承繼외에당연히包括承繼에의 한이전이있다. 이러한包括的承繼는피담보채권의 확정과상관이없고, 피담보채권이특정되지않았더 라도특정되지않은대로근저당권이포괄적으로이 전될수밖에없다. (1) 相續 자연인의사망으로근저당권은상속이전이된다. 日本民法에서는원본의確定前에근저당권자에대 하여상속이개시된경우에는근저당권은상속개시 의때에존재하는채권외에상속인과근저당권설정 자와의합의에의하여상속개시후에취득하는채권 도擔保하는것으로約定할수있도록하고있다(日 民398조의9,민법개정안357의8참조). (2) 合倂 회사가合倂된경우解散會社의근저당권은存續 會社에포괄적으로承繼移轉이된다. 회사합병의 경우근저당권이확정되었는가의여부와상관없이 피담보채권이특정되지않았더라도특정되지않은 대로근저당권이포괄적으로이전된다(日民398의 10,民法改正案357의9참조). 존속회사는해산회사와의同一性을喪失하게되 고權利變動이발생하게되므로登記의形式은表示 變更登記가아닌移轉登記의형식에의하여야한다. (3) 改正案의경우 1) 相續과根抵當權 개정안제357조의8(상속과근저당권)은“①원본 의확정전에근저당권자에대하여상속이개시된때 에는 근저당권은이미존재하는채권을담보한다. 상속인과 근저당권설정자는상속인이상속개시후 에취득하는채권도담보하는것으로약정할수있 다. ②원본의확정전에채무자에대하여상속이개 시된때에는근저당권은이미존재하는채무를담보 한다. 근저당권자와근저당권설정자는상속인이상 속개시후에부담하는채무도담보하는것으로약정 할 수 있다. ③제357조의 3 제2항의규정은제1항 및제 2항의약정에준용한다. ④제1항및제2항의 약정에관하여상속개시후6개월내에등기를하지 아니한때에는담보할원본은상속개시시에확정된 것으로본다.”라고규정한다. 개정안에의하면피담보채권의상속은근저당권 의 상속을수반하나, 근저당권은상속시존재하는 채권만을담보한다. 다만상속인과근저당권설정자 가상속개시후취득하는채권도담보하는것으로 약정한경우에는피담보채권의범위가확장되고, 이 때후순위자의동의는필요없다. 그약정은상속후 6개월이내에근저당권이전의부기등기와함께그 약정사항을등기해야한다. 채무자의경우도상속이 개시된경우이미존재하는채무를담보한다. 근저 당권자와상속인이상속개시후부담하는채무도담 보하는것으로약정하고6개월내등기한때에는피 담보채권이확정된다. 2) 合倂과根抵當權 개정안제357조의9(합병과근저당권)는“①원본 의확정전에근저당권자또는채무자인법인의합병 이있는때에는근저당권은이미존재하는채권또 는채무외에합병후존속하는법인또는합병에의 하여설립되는법인이취득하는채권또는부담하는 채무를담보한다. ②제1항의경우에근저당권설정 자는담보할원본의확정을청구할수있다. 그러나 채무자인근저당권설정자의합병이있는때에는그 러하지아니하다. ③제2항의청구가있는때에는담 보할원본은합병시에확정된것으로본다. ④제2항 의청구는근저당권설정자가합병이있었음을안날 로부터2주간이경과한때에는이를할 수없다. 합 병이있은날로부터1개월이경과한때에도같다.