2006 법무사 6월호

대한법무사협회 15 회사합병의경우에근저당권의확정여부및피담 보채무의범위를명확히하기위한규정이다. 개정 안은법인의합병의경우피담보채권의繼續的發生 을 허용하는입법태도를취한다. 이는법인은자연 인의경우와달리 일신전속적성질이적기때문이 다. 이에대항하여채무자아닌근저당권설정자에게 는根抵當權確定請求權이부여된다. 그러나이러한 형성권인확정청구권에시간적제약이없으면거래 의안정을도모할수가없으므로제척기간을둔것 이다. 다만가령채무자측의합병의경우채무자가 동시에근저당권설정자이면채무자가거래관계를 종료시킬수있는권리를부여받는것이되므로채 무자인근저당권설정자에게는확정청구권이배제 된다. 4. 小結 1) 根抵當權의移轉은확정채권의양도와동시에 이루어진다. 저당권은확정채권을담보하므로언제 나그移轉이가능하다. 근저당권의확정後에는근 저당권자는확정된채권을근저당권과함께제3자 에게양도함으로써그채권을근저당권의優先辨濟 範圍에포함시킬수 있다. 반면에피담보채권의확 정前에는어떤개별적채권이양도된경우根抵當 權設定者보호를위해그 채권에대해근저당권을 행사할수없다. 이는원본의확정전에代位辨濟를 한 경우 27) 도 동일하다(등기예규제880호, 개정안 357의7, 일본민법398의7 참조). 근저당권의확정 전에는근저당권의기본이되는계속적신용계약으 로부터발생하는개개의채권은변제, 채권양도, 채 무인수등의사유로근저당권의효력범위에서벗어 나게된다. 日本의경우근저당권의성립에는기본 계약이필요하지않으며, 성립과소멸에서의부종성 은 요구되지않는다고한다. 28) 그리하여당연한결 과로서日民398의12(근저당권의양도)제1항은“원 본의확정전에는근저당권자는근저당권설정자의 승낙을얻어그 저당권을양도할수 있다.”고 하여 근저당권의이전의경우피담보채권의양도와관계 없이이전이가능하도록하고있다. 그러나우리의 경우에있어서는근저당권의이전 29) 에있어서피담 보채권과수반하여서만가능하다. 왜냐하면우리의 경우는일본의경우와달리존속과소멸의단계를 제외하고는근저당권의부종성이필요하기때문이 다. 2) 피담보채권의확정후에는근저당권의이전이 가능한것은물론이다. 문제는채권의확정전에이 전이가능하게되면설정자에게불리하게될염려가 있는 점이다. 日本의경우처럼근저당권의이전에 있어서채권의확정전이라도根抵當權設定者의同 意를얻은경우에는근저당권의이전이가능하다고 하여야한다. 한편改正案357의5에서는근저당권 자는원본의확정전에그담보할채권과함께근저 당권또는그지분을양도할수있도록 하고있는데 이는基本契約上의채권자지위를移轉하는경우를 규정하고있는것으로보인다. 그렇게해석해야피 담보채권의확정전에채권이양도된경우근저당권 이전등기를신청할수없도록한등기예규의내용과 상충되지않기때문이다. 根抵當權移轉과變更改正案小考 27) [대판 2000. 12. 26. 2000다54451] 근저당권은계속적인 거래관계로부터발생·소멸하는불특정다수의채권중 그 결산기 에 잔존하는채권을일정한한도액의범위내에서담보하는것으 로서 그 거래가 종료하기까지 그 피담보채권은 계속적으로 증 감·변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속되는 관계로 근 저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 동안에는 그 채권의 일부가 代位辨濟되었다하더라도 그 근저당권이 대위변제자에게 이전될수없다. 28) 附從性의 문제를 명확히 하는것은 근저당권의성립에서 소 멸까지 관통하는 줄기를 명확히 하는 것이 된다. 이는 기본계약 이 필요한가의문제와동전의양면의관계이다. 29) 현행의우리법에서근저당권만의처분은불가능하며반드시 피담보채권과 함께 그 이전이 가능하므로 根抵當權의 處分이란 용어대신근저당권의 이전이란용어가적절하다고본다. 註