2006 법무사 6월호

16 法務士 6 월호 論說 제3절根抵當權의變更 1. 序 근저당권의설정후채무인수, 경개, 상속등으로 채무자의변경이있거나기타채권액, 이자, 변제기 등 채권의내용에변경이있는경우에근저당권의 변경이있게 된다. 민법에서는근저당권의변경에 대한규정이없었으며등기예규제880호에서는채 무자의변경에관한규정만을담고있었다. 법무부 개정안에서는被擔保債權의範圍, 채무자, 최고액의 變更에관한조문을신설하였다. 일본의민법에서도 被擔保債權의範圍·채무자의변경(日民제398의 4), 최고액의變更(日民제398의5)에관한조문이규 정되어있다. 2. 債權最高額의變更 (1) 債權最高額의減額 변제등의사유로피담보채권의일부가소멸한 경우근저당권의채권최고액의변경을할 수있다. 債權最高額의減額은그증액의경우와달리일찍부 터 학설의대립없이실무에서도시행되고있었다. 저당권은채무의일부변제의경우채권액변경이가 능하나근저당권의경우에는채무의일부변제가있 더라도당연히채권최고액이감액되는것은아니므 로이를원인으로하는채권최고액변경등기신청은 할 수 없고, 다만당사자간의근저당권변경계약(채 권최고액변경)에의하여서만그 신청이가능할뿐 이다. 30) (2) 債權最高額의增額 1) 대출의증가로인한채권액의증가의경우이해 관계있는제3자의승낙이있는경우에는변경이가 능하다는적극설과, 증가된범위내에서새로운저 당권의설정으로보아야하며후순위담보권자등이 해관계인의보호를위해서도근저당권의변경은허 용되지않는다는소극설로대립되어있었다. 종전의 실무는소극설의입장을취하고있었으며, 채권증액 의경우는증액된만큼별도의설정절차가필요하였 다. 2) 그러나수개의채권을1개의근저당권으로담 보할수있으므로채권액증가의변경등기를허용하 는것이타당하며, 현재의실무는채권액증액의변 경등기도허용하고있다. 31) 법무부개정안제357조 의3에서는원본의확정전에는근저당권에의하여 담보되는채권의범위를변경할수있다고明規하고 있다. 3) 부동산등기법제63조는“권리변경의등기에 관하여등기상이해관계있는제3자가있는경우에 는신청서에그승낙서또는이에대항할수있는재 판의등본을첨부한때에한하여부기에의하여그 등기를한다.”고규정하고있다. 따라서저당권변경 등기의경우등기상이해관계있는제3자가있는경 우에는그의승낙서나재판의등본을첨부한때에는 附記登記로할수있고, 그승낙서등을첨부하지아 니하면主登記로써하여야한다. 32) 30) 등기선례4-469 참조. 31) 채권최고액의 증액에 따른 근저당권변경등기를신청하는 경 우 등록세율및 국민주택채권매입여부[등기선례200310-2]: 채 권최고액의증액에따른 근저당변경등기를신청하는경우증액된 금액에 대해서는 지방세법제131조 제1항 제6호 (2)의 규정에 의 한 등록세를 납부하여야 하고 국민주택채권(증액된 금액이 2,000만원 이상인 경우)을 매입하여야 한다.(2003. 10. 6. 부등 3402-538 질의회답). 32) 권리변경등기를부기등기로하면그 등기는이해관계인의등 기보다 선수위를확보하게 되며 기존의 주등기와는동순위의 효 력을가지게 된다. 반면에권리변경등기를주등기에의하게 되면 그 등기는이해관계인의등기보다후순위가되는차이점이있다. 註