2006 법무사 6월호

대한법무사협회 17 3. 債務者의變更 근저당권의피담보채권이확정되기전에는계약양 도의경우채무자의변경이가능하다. 그러나개개의 채무의인수의경우근저당권자는채무자에대하여근 저당권을행사할수없으며채무자변경도불가능할것 이다. 그러나피담보채권이확정된후에는당연히채무 자의변경이가능하다. 이때근저당권의채무자변경의 경우후순위저당권자의동의가필요한지의여부가문 제될수있다. 그러나채무자변경의경우에는이해관 계가발생하는경우가아니므로후순위저당권자의동 의는불필요하다. 33) (1) 根抵當權의피담보채권이確定되기전 1) 不確定債務의引受 근저당권의피담보채권이확정되기전에개개의채 권을제3자가인수한경우(불확정채무인수)에는채무 자의변경으로인한근저당권의변경이불가능하다. 불 확정채권의양도의경우와달리불확정채무인수의경 우는근저당예규880호에명문의규정은없다. 그러나 일본민법398조의7 제2항은명문으로이를규정하고 있다. 개정안제357조의7 제2항도이러한내용을명규 하고있다. 즉“원본의확정전에채무의인수가있는 때에는근저당권자는인수인의채무에관하여근저당 권을행사할수없다.”라고규정한다. 2) 契約引受 근저당권의기초가되는기본계약상의채무자지위 의전부또는일부를제3자가계약에의하여인수한경 우(계약인수)에는채무자의변경으로인한근저당권의 변경이가능하게된다. 대판1993.3.12. 92다4856도7 “근저당권은당사자사이의계속적인거래관계로부터 발생하는불특정채권을어느시기에계산하여잔존하 는채무를일정한한도액범위내에서담보하는저당권 으로서보통의저당권과달리발생및소멸에있어피 담보채무에대한부종성이완화되어있는관계로피담 보채무가확정되기이전이라면채무의범위나또는채 무자를변경할수있는것이고,채무의범위나채무자 가 변경된경우에는당연히변경후의범위에속하는 채권이나채무자에대한채권만이당해근저당권에의 하여담보되고, 변경전의범위에속하는채권이나채 무자에대한채권은그근저당권에의하여담보되는채 무의범위에서제외되는것이다.”라고하고있고, 등기 예규는이를명규하고있다. 34) (2) 근저당권의피담보채권이확정된후 근저당권의피담보채권이확정된후에 제3자가그 피담보채무를면책적또는중첩적으로인수한경우(확 정채무인수)에는채무자변경의근저당권변경이가능 하게된다. 그러나피담보채권의확정후에는채무자의 변경이불가능하다는설이있다. 즉, 근저당권에서피 담보채권이확정되면피담보채권은특정되므로계약 인수에의한 채무자변경은필연적으로피담보채권의 유동·교체를수반하는만큼피담보채권확정이후에 는 불가능한다고보아야한다고한다. 35) 그러나확정 후채권자변경즉근저당권의이전이가능하므로채무 자변경이특별히불가능할이유가없을것이다. 이경우"확정채무의면책적인수" 또는"확정채무의 중첩적인수"등으로등기원인을기재하여근저당권변 경등기를신청할수있다(등기예규제880호). 根抵當權移轉과變更改正案小考 33) 등기선례1-437 참조. 34) 이 때는 근저당권설정자(소유자) 및근저당권자는 "계약인수 "(제3자가기본계약을전부인수하는경우). "계약의일부인수"(제 3자가 수개의 기본계약중 그 일부를 인수하는 경우), "중첩적 계 약인수"(제3자가 기본계약상의채무자 지위를 중첩적으로 인수하 는 경우)를등기원인으로하여채무자변경을내용으로하는근저 당권변경등기를신청할수 있다(등기예규제880호). 35) 文炯培,“免責的 債務引受를 原因으로 債務者變更의 附記登 記가 마쳐진 根抵當權의 被擔保債權”,판례연구 13집,부산판례연 구회,2002.,19면7 . 註